Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 34576

N° Receptoría:

Fecha: 2007-03-01

Carátula: PAOLELLA Gabriela en: BANCO FRANCES c/BALCARCE s/ej. s/terc.dom. S/ Reconstrucción

Descripción: sentencia a protocolo

General Roca 01 de marzo de 2007.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " PAOLELLA GABRIELA en BANCO FRANCES S.A. c/ BALCARCE GOMEZ PILAR s/ EJECUTIVO s/ TERCERIA DE DOMINIO ( RECONSTRUCCION )" (Expte. Nº 34.576-III-02).-

A fs.21/3 se presenta la Sra. Gabriela Paolella por derecho propio con patrocinio letrado y promueve proceso de tercería sobre el inmueble identificado como parte de los solares " e" y F" de la manzana 123, parte del lote " e-5-a", NC 05-1-D-820-20-F-09 incripto en el Registro de la Propiedad Inmueble al T.28, Fª243, U.F. 9, sub-parcela 02-04 y 006 matrícula 05-6822/UF.09, ubicado en el primer piso al fondo de la propiedad ubicada en calle Tucumán 1575 contra el Banco Francés y la Sra. Pilar Vicenta Balcarce Gomez.-

Relata que habiendo percibido una indemnización por el fallecimiento de su madre, su monto lo destinó a la adquisición de un inmueble, restando realizar la escritura traslativa de dominio por falta de fondos, explicando los inconvenientes de tipo económicos que experimentó al respecto.-

Señala que con la prueba documental acredita haber adquirido por boleto de compraventa a la Sra. Miryan Edith Carbonell el inmueble antes identificado el 02/03/94, habiéndolo adquirido a su vez ésta de la Sra. Pilar Vicenta Balcarce de Gomez Sanchez con fecha 11/12/89. Cita jurisprudencia de tercería de mejor derecho sustentada en la existencia de boleto de compraventa, funda en derecho -art.97 del C.P.C.- y ofrece prueba.-

A fs.25/7 se presenta el BBVA Banco Francés S.A. por medio de apoderado, contesta la demanda y solicita su rechazo, negando en forma general y particular los hechos articulados en la acción. No reconoce la autenticidad de las transmisiones a "non domino" alegadas por la actora, ni que las mismas tengan fecha cierta, tampoco le consta la posesión del inmueble y refiere que el banco ejecutante se encuentra protegido por el régimen de publicidad de los actos que están destinados a transmitir derechos reales (arts.1184 inc.1, 1185, 1187 del C.C. y ley 17.801). Es por ello que entiende, que el titular de un boleto de compraventa carece de un derecho real oponible a quien ha embargado una propiedad, teniendo en cuenta la información obtenida en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Asimismo, sostiene que la propia actora indica que no se ha realizado la escritura traslativa de dominio, con lo cual tampoco se ha cumplido con la inscripción registral, lo que la perjudica en atención a lo que dispone el art.2.505 del C.C.. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.-

A fs.28/30 se presenta la Sra. Pilar Vicenta Balcarce por derecho propio con patrocinio letrado y contesta la demanda, allanándose a la misma en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva. Reconoce el contrato de compraventa con la Sra. Miryan Edith Carbonell, formula manifestación de la imposibilidad de efectuar reconocimiento o desconocimiento de prueba documental, por no haberse acompañado las copias con el traslado de documental, sin perjuicio de lo cual, reconoce la operación celebrada con la Sra. Carbonell y ofrece prueba.-

A fs.31 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs.41 abriéndose la causa a prueba, la que se provee a fs.43 produciéndose a fs.51 confesional de la Sra. Paolella, a fs.56 se resuelve caducidad de prueba confesional de la Sra. Balcarce, fs.59 testimonial de Erica Andrea Fernandez, fs.59 vta. testimonial de Alejandra Gaete, fs.60 testimonial de Miryan Edith Carbonell, fs.60 vta. testimonial de Norma Elizabeth Ibañez, fs.61 testimonial de Alejandro Rubén Paolella, fs.82 se resuelve tener presente la confesion ficta de la Sra. Balcarce, fs.94 informativa de D.G.R., a fs.99 se ordena la reconstrucción de las actuaciones, fs.113 se certifica la prueba, fs.114/22 informativa de la D.G.R., fs.138 se agrega instrumental, fs.158 se resuelve impugnación a la prueba informativa, fs.159 informativa de Cable Visión del Comahue S.A., fs.160 informativa de Camuzzi Gas del Sur, fs.161 informativa de D.G.R., fs.165/9 informativa de la Municipalidad de General Roca, a fs.178 se resuelve la caducidad de instancia, fs.184 informativa de D.G.R., fs.190 informativa de EDERSA, fs.192 se certifica la prueba, fs.199 se clausura el período probatorio, fs.205 se resuelve la revocatoria contra el auto de clausura, a fs.209 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: Antes de entrar al análisis de la cuestión en litigio, se torna necesario determinar los presupuestos sobre los que se asienta la misma. La actora con gran escacez de relato promueve la tercería sobre el inmueble, sin especificar sobre que reside la misma, si sobre el dominio o mejor derecho. Sin embargo, cita el art.97 del C.P.C. que comprende a las dos y tiende a fundar su pretensión citando jurisprudencia sobre tercería de mejor derecho basada en un boleto de compraventa. La demandada tomando la carátula del expediente contesta la demanda, solicitando el rechazo con argumentos que hacen a la tercería de dominio. No cabe dudas, que la deficiencia, por escasa argumentación de la demanda, llevó al error de enunciar mal la esencia de la acción en la carátula y la entidad bancaria utilizó tal circunstancia para elaborar su defensa.-

El error de carátula y la falta de petición de su corrección, sin embargo, no puede distorsionar lo que ha sido esencia de la pretensión. Es claro que la misma se basa en los derechos que otorga el boleto de compraventa de un inmueble y la jurisprudencia que cita en sustento la accionante dan fundamento a una tercería de mejor derecho. Ante ello, se cuenta con que la prueba tiende a demostrar la existencia de la operación concertada a través de boleto de compraventa y que la operación instrumentada en el mismo se concertó antes de la traba del embargo por la entidad bancaria ejecutante, acreedora de la titular registral. Esta conclusión no se contradice, tampoco con la norma invocada, puesto que la misma comprende ambas clases de tercería.-

Al respecto se ha dicho: "...Así, no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, debido a que el titular del boleto no es dueño, no tiene el dominio según el Código Civil (art.1044, Cód. Proc. Civ.). Pero, por el principio "iura novit curia", si se entabla la tercería de dominio, se la debe entender de mejor derecho (CCCom. CAdm.de San Francisco Córdoba, 6- 6- 96, L.L. C.1996- C-1312, conf. Revista de Derecho Privado y Comunitario " Boleto de compraventa" T.2000-3 Rubinzal Culzoni Editores, pág.258). Si bien se comparte el critero expuesto en la cita realizada, se sostiene que el acto no es nulo por no atenerse a la forma prevista por la ley (art.1044 C.C.), lo que sucede es que no cumple los efectos propios, los queridos por las partes -art.944 C.C.-, sino que provoca otros efectos, en que las partes se obligan a elevarlo a escritura pública conforme lo impone el art.1185 del C.C.. Es un acto formal no solemne y sólo los formales solemnes cuya forma está impuesta bajo pena de nulidad, llevan esa sanción.-

Es de señalar, que en el estudio del tema, se comprueba que se ha perseguido dar a los derechos que surgen de un boleto de compraventa, una gran trascendencia jurídica, exigiéndose para ello que exista entrega de la posesión y que sea de buena fe. Tampoco escapa al estudio aludido, que ha de partirse en que la buena fe se presume y el que pretende que se declare lo contrario, deberá cargar con la prueba al respecto. En relación a ello se observa que no existe dudas, que cubierto ciertos recaudos, el derecho de su titular ha prevalecido sobre el que invoca, quien ha obtenido un embargo sobre el bien con posterioridad a la concertación de la operación instrumentada en el mismo.-

El tema ha dado lugar, aún, a un más amplio debate y si bien ha prevalecido la idea que el boleto de compraventa, en principio no legitima para promover una tercería de dominio, excepcionalmente, se le concedió algunos efectos en ese sentido. De este modo, se ha resuelto en una ejecución hipotecaria en favor del adquirente de buena fe por boleto, que estaba en posesión del inmueble y había pagado parte del precio, también se ha decidido que el art.1185 bis del Cód. Civil resulta oponible al acreedor embargante en un juicio ejecutivo, en tanto quedan acreditados los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante, ambos casos citados por Fenochietto-Arazi "Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nac" Edit. Astrea, T. 1, págs. 401/2).-

A fin de no desvirtuar normas que fijan los principios del derecho de fondo, arts.1184, 1185 y ccts. del C.C. y no hacer extensivas las que se implementan para casos particulares a otros, por vía de interpretación, nos atenemos a aquéllas. Esa conducta en exceso puede desvirtuar los principios que se quisieron proteger, tal la previsión contenida en el art.1185 bis del mismo cuerpo legal, que se ha aplicado a otros procesos pese a estar contemplada para concursos y quiebras. De acuerdo a ello, estimamos que el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa, sólo puede ejercer el derecho de preferencia de su crédito ante el embargante que logra la medida con posterioridad a su concertación. " Más es importante poner de resalto en esta materia que evidentemente en la tercería planteada entre acreedor embargante y adquirente de buena fe por boleto de compraventa de inmueble, es mayoritaria la orientación que sostiene la prevalencia del segundo en relación al primero, a la hora de determinar la preferencia de los respectivos créditos emergentes, como muy bien lo ha señalado la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en el meduloso fallo del 17 de mayo de 1994, publicado en J.A. 1995-II-108" conf. "Revista de Derecho Privado"..., ob. cit. pág.259.-

Fijadas las premisas sobre las que ha de realizarse el análisis de la cuestión, se pasa al exámen de las particularidades que la misma contiene. En ello, no sólo han de merituarse las pruebas incorporadas, sino si se dan los recaudos que se exijen. El principal recaudo lo conforma la concertación de la operación previa al embargo del acreedor codemandado y la entrega de la posesión. En los antecedentes enunciados por la actora, se observa que sostiene que adquirió por cesión de boleto de compraventa con fecha 02-03-94 a la Sra. Miryan Edith Carbonell el inmueble objeto de la litis, quien a su vez, lo había adquirido de su titular registral Sra. Pilar Vicenta Balcarce de Gomez Sanchez, el día 11-12-89. Dichos boletos de compraventa se adjuntaron en los autos "Banco Francés S.A. c/ Balcarce Pilar Vicenta s/ Ejecutivo " (Expte. Nº 32.686-III-99) a fs.109/11 en original el primero y fotocopia certificada el segundo, y tienen inserto el sello de la Dirección General de Rentas.-

Al respecto a fs.94 de estos autos, la Dirección General de Rentas informa que no surge que los impuestos fijados fueran abonados, que el boleto de fecha 11-12-1989 celebrado ente Balcarce y Carbonell a sido aforado con fecha de vencimiento 02-01-90, por lo que el Impuesto de Sellos se considera alcanzado por la prescripción establecida por el art.120 del Código Fiscal.-" y el de fecha 02/03/94 entre Carbonell y Paolella aforado con vencimiento 29/12/00 por la suma total de $951,30, que no se encuentra prescripto. Ello adquiere relevancia como medio de prueba, puesto que la fecha que se indica de la presentación del primer boleto de compraventa al organismo fiscal provincial, es anterior a la que consta que se ha trabado el embargo por parte del acreedor bancario. Si se estimara que dicha constancia no tiene valor de fecha cierta, porque no tiene característica de acto fehaciente que requiere la norma, art.1035 del C.C, en atención a que ésta contiene enunciaciones mucho más efectivas y rigurosas, y se entendiera que no debe dársele ese carácter, existen otros elementos de juicio que corroboran su resultado.-

En relación a ello se pasa a evaluar la contestación de demanda efectuada por la Sra. Balcarce, y que en su allanamiento, reconoce el acto celebrado con la Sra. Carbonell. A esto se suma la testimonial de Miryan Edith Carbonell obrante a fs.60, quien reconoce los instrumentos que prueban las dos operaciones invocadas por la tercerista, como las fechas de su concertación que resultan muy anterior a la traba de embargo lograda en la causa de la ejecución agregada por cuerda. Como puede comprobarse de los autos caratulados " Banco Francés S.A. c/ Balcarse Pilar Vicenta s/ Ejecutivo" (Expte 32686- III- 99), a fs.32 y vta. surge que la traba del embargo del bien inmueble en el registro de la propiedad tiene lugar con fecha 25 de abril de 2000. Con ello ha quedado demostrado que la fecha del boleto de compraventa es anterior a la traba de embargo lograda por el acreedor codemandado.-

En cuanto a la posesión que mantuvo la actora, no sólo surge de las testimoniales de Erica Fernandez, fs.59, Alejandra Gaete fs.59 vta. y Norma Ibañez fs.60 vta., sino de la prueba documental e informativa aportadas. Estas corroboran que el bien salió del patrimonio de la titular registral por cuanto figuran a nombre de terceros distintos servicios, como agua, cable y teléfono y a fs.161 del informe de la Dirección General de Rentas que el bien está a nombre de Paolella. Esto demuestra, no solo que es real que la Sra. Balcarce ha cedido los derechos que tenia sobre dicho bien inmueble, sino que los hechos coinciden con lo manifestado por la actora. Estos testimonios también aluden a la capacidad económica de la tercerista para adquirir el bien, habiendo obtenido los recursos de un seguro de vida por fallecimiento de la madre, alusión que coincide con la autorización dada a fs.40 con fecha dos de diciembre de 1991, en los autos en que tramitó la tutela caratulados :" Paolella Gabriela L. y Paolella Alejandro R. s/ Tutela" (Expte 24.745-IV-91). El testimonio obrante a fs.61 de Alejandro Paolella no se toma en cuenta por su relatividad probatoria al ser hermano de la actora.-

Si bien a fs.82 vta. se resolvió mantener para este momento la evaluación de la confesión ficta de la Sra. Balcarce, ante la pérdida y reconstrucción del expediente, se da una imposibilidad material de resolver tal cuestión, pues no obra la cédula con el diligenciamiento de la notificación de la audiencia y la constancia con cargo de la entrega del sobre conteniendo el pliego necesario para tal acto en el tiempo oportuno. También se derivó para el momento de esta sentencia el análisis de la impugnación de la prueba informativa a fs.158, con fundamento en la presentación de fs.132 en que la actora señala la inexactitud del informe en cuanto al pago del impuesto de sellos, que aludía no haberse efectivizado; siendo rectificado por el organismo fiscal a fs.184, con la expresa constancia que el plan de pagos obtenido Nº 74730 se encuentra cumplido, no merece dudas su resultado.-

De la informativa de la Municipalidad de General Roca, de fs.165 surge que la titularidad registral se encuentra inscripta a nombre de Pilar Vicenta Balcarce, pero aparte que dicho organismo no es el idóneo para suministrar esa condición jurídica, la titularidad registral que emana del Registro de la Propiedad Inmueble no es la que decide la cuestión. La publicidad que deriva de esta inscripción podrá incidir en la imposición de costas, pero en el caso pierde virtualidad como elemento de decisión.-

No descalificadas la testimoniales rendidas ni la contestación de Balcarse, se concluye que la actora ha cumplido con la carga probatoria de demostrar la adquisición del bien previa al embargo, la fecha cierta del título que da origen a la invocación de su derecho, el hecho de la posesión con ocupación del inmueble a través de terceros. Sumado dichos recaudos, no queda dudas que la cesión y posesión fueron anteriores a la traba del embargo y de este modo ese conjunto de elementos llevan a la convicción que la persona que tiene mejor derecho sobre el predio del bien es la actora.-

El banco acreedor no ha desplegado actividad probatoria alguna para demostrar que su derecho goza de preferencia al enunciado por la tercerista, manteniéndose en una negativa de los hechos en base a la titularidad registral. Los elementos probatorios reseñados favorecen la postura de la actora Sra. Paolella por adquirir los derechos sobre el inmueble con anterioridad al embargo y por ende, corresponde hacer lugar a la demanda.-

Sin perjuicio de lo expuesto y concluyendo que la demanda por terceria prospera en razón de las pruebas producidas en autos, las costas deben imponerse por su orden. Tal decisión se fundamenta en que al momento de inscribirse el embargo por parte del banco actor en el proceso ejecutivo, el bien se encontraba con titularidad registral en favor de la ejecutada y con ello el mismo podia creerse con derecho a su ejecución. También influye la inactividad de la tercerista que pese a los incovenientes económicos a que alude, debió preveer el riesgo que la situación creaba y respecto de Pilar Balcarse Gomez por cuanto su situación frente a la entidad bancaria, provoca el dispendio jurisdiccional que ha sido objeto de merituación .-

En estas condiciones cabe ordenar el cambio de carátula sobre la calificación de la tercería interpuesta, siendo lo correcto " De mejor derecho", y los efectos tienden a determinar que el crédito de la compradora por boleto de compraventa del bien inmueble, tiene preferencia sobre los del Banco Francés, modificación que se llevará cabo una vez firme la sentencia.-

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por las normas legales citadas y arts. 377 y 386 del C.P.C.-

FALLO: Haciendo lugar a la demanda de terceria de mejor derecho promovida por la Sra. Gabriela Paolella contra la Sra. Pilar Balcarce Gomez y el BBVA Banco Francés S.A., respecto del inmueble identificado como parte de los solares " e" y f" de la manzana 123, parte del lote " e-5-a", NC 05-1-D-820-20-F-09 incripto en el Registro de la Propiedad Inmueble al T. 28, Fª 243, U.F. 9, sub-parcela 02-04 y 006 matrícula 05-6822/UF.09 ubicado en el primer piso al fondo de la propiedad sita en calle Tucumán 1575 de General Roca.-

Modificar la carátula en lo atinente a la calificación de la tercería interpuesta, siendo lo correcto "De mejor derecho", una vez que se encuentre firme la sentencia.-

Costas por su orden en función de los argumentos expuestos en los considerandos.-

Se difiere la regulación de honorarios hasta tanto se alleguen elementos valorativos a tal fin.-

Notifíquese y regístrese.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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