Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21779/06
Fecha: 2007-02-14
Carátula: ALDANA NATALIA VERONICA C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 14 de febrero de 2007.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ALDANA, NATALIA VERÓNICA c/MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA s/AMPARO s/APELACIÓN"(Expte.Nº21779/06-STJ-), elevados por el Presidente de la Cámara del Trabajo de la IIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
- - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -
-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 42 por el señor Juez del amparo, doctor Emilio Oscar Meheuech, Presidente de la Cámara del Trabajo de la IIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de General Roca; interpuesto a fs. 41 y fundamentado a fs. 46/50 por el apoderado de la Municipalidad de General Roca, contra la sentencia de fs. 36/40 que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo impetrada por la Sra. Natalia Aldana, con el patrocinio letrado de la Dra. Paola Daniela Cerutti.- - - - - - - - - - - - -----La amparista, ganó el concurso promovido por la Municipalidad de General Roca, mediante Resolución Nº 271/06, para cubrir el cargo de Promotora Educativa Comunitaria Auxiliar de Sala Clase 2, Categoría 11 de la Ordenanza Nº 3215/2000 y atento a que presta servicios en los denominados CDI/CECI desde el 5-2-2000, en el cargo de promotora educativa, pretende que no se vulneren los derechos constitucionales consagrados en los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional y se produzca su designación como personal de planta permanente, en las mismas condiciones que el resto de los concursantes, sin diferir el nombramiento al previo alumbramiento (14-12-2006) y a la posibilidad de efectuar el estudio radiológico en el mes de enero de 2007.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- ------El Juez del amparo, hizo lugar parcialmente a la acción incoada, ordenando a la Municipalidad de General Roca que incorpore a la amparista –embarazada- en primer término con carácter de agente transitorio (arts. 6 y 7 de la Ordenanza 3215/2000) y le garantice, con excepción de la estabilidad propia, desde el 1 de octubre de 2006, el derecho al goce de una contraprestación salarial por la tarea para la que ha rendido su ingreso -en idéntica categoría en que ingresaron según resolución 2390/2000- y la totalidad de los beneficios de la seguridad social, hasta tanto la actora esté en condiciones de sacar las placas radiográficas y acreditar su aptitud física al completar los exámenes previos a su incorporación en planta permanente (condición temporal límite del contrato temporario), con costas a la demandada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para así decidir, el sentenciante, consideró que la amparista presta servicios en los C.E.C.I (Centro de Educación Comunitaria Infantil) como promotora Educativa Comunitaria desde el 1 de marzo de 2002, que recibe una gratificación de $ 300 mensuales, no existiendo relación de dependencia alguna. Agrega que en el caso de autos se le cercena a la amparista una serie de derechos no solo salariales sino también vinculados a la seguridad social, impidiéndole gozar de una obra social y del derecho a las asignaciones familiares, licencias, etc. Destaca que en el caso, la igualdad de oportunidades no es efectiva ni real y el objetivo de equiparación entre todos los integrantes no se ha podido alcanzar, aún cuando se haya reservado el nombramiento para el momento en que se tenga por cumplidas todas las exigencias, tal como surge de los considerandos de la resolución 2390/2006 de fecha 25-09-2006 en las que se designa a partir del 1-10-2006 como agentes municipales para cumplir funciones de Auxiliar Ingresante de Promotoras Educativas Comunitarias –Clase 2 categoría 11 del respectivo agrupamiento- a las personas que se desempeñarán en los distintos centros educativos comunitarios infantiles dependientes del Municipio, con excepción de la actora y de Gómez, quienes están a la espera de los estudios radiológicos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El a quo merituó que hay un bien que debe gozar de una protección mayor, y este es el derecho de la actora de acceder a la mejor situación de igualdad posible, respecto de quienes no estando embarazadas, han podido acceder a todos los beneficios de un trabajo con derecho a una contraprestación superadora de la mera gratificación y a la seguridad social derivada de la condición de trabajadora formal, luego de haber transitado las etapas previstas reglamentariamente. Por ello, resuelve no conferir la acción con el alcance que pretende la accionante, atento a que resultaría excesivo otorgar el derecho a la estabilidad, sin la totalidad de los elementos tipificantes de la idoneidad en las condiciones que dispone la reglamentación para el ingreso a planta permanente, porque con ello estaría eliminando lisa y llanamente facultades decisorias que pertenecen a otro poder y que son de su exclusivo resorte.- - - - - - - - -
-----Contra dicho pronunciamiento, el apoderado legal de la Municipalidad de General Roca, interpone recurso de apelación con fundamento en la arbitrariedad de sentencia y en la inaplicabilidad del derecho vigente; arguye que el fallo de autos debe ser revocado por cuanto no se menciona fundamento jurídico alguno que avale la resolución en crisis.- - - - - - - - -----Agrega que, en el caso, no existe un deber jurídicamente exigible al Municipio de General Roca de cumplir con la prestación requerida por la actora. Destaca que no existe obligación alguna que imponga a su poderdante a sortear, en determinadas situaciones, (V.Gr. el estado de gravidez), la exigencia del examen preocupacional como presupuesto para el nombramiento en el cargo. Sostiene que la actividad desplegada por el Municipio se ha encaminado al cumplimiento del inciso “C” del artículo 8 de la Ordenanza 3215, el cual prescribe que “son requisitos generales para el ingreso en la administración municipal: …c) aprobar el examen preocupacional que las autoridades determinen por el cual se certifique la aptitud psicofísica para el puesto a desempeñar. Asimismo cita la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 043 de fecha 12 de junio de 1997, que indica la obligación de realizar los exámenes preocupacionales de manera previa al inicio de la relación de empleo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Arguye que el fallo parte de una premisa falsa, al suponer la igualdad de condiciones entre la amparista y las demás concursantes que han completado su examen preocupacional.- - - -
-----Pasando a considerar el recurso de apelación impetrado, se tiene presente que la razón de ser del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos desempeñan las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer un remedio contra la arbitrariedad de sus actos, que lesionen los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cf. STJRNCO: “LINEA SUR S.R.L s/AMPARO s/APELACION”, Se. N° 86 del 20-06-01).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------La acción de amparo constituye una vía excepcional que, cuando se alega la inminencia de un daño, solo procede si tal daño se demuestra en su conformación precisa y aun así dicha inminencia es tal que autorice a considerar ilusoria una reparación ulterior, circunstancia que debe acreditar fehacientemente quien demanda (STJRNCO "LARROULET, Néstor Roberto s/AMPARO"; Se. N° 3 del 9-5-96, "JAUREGUIBERRY, Carlos Oscar s/AMPARO", Se. N° 4 del 9-5-96,).- - - - - - - - - - - - - -----------Uno de los requisitos para que prospere la acción de amparo, es que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna (STJRNCO "MIRANO, Jorge Ramón s/AMPARO s/APELACION", Se. N° 19 del 9-4-97; "EMPRESA DE OMNIBUS ALTO VALLE S.A. Y OTRO s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION", Se. N° 84 del 12-6-97,).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Para la procedencia del amparo debe encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición y no dudoso o discutible "PASQUI, Fernando y Otros s/Amparo s/Apelación", Se. N° 146 del 22-11-01).- - - - - - -----Que, como señalan Nora Lloveras y Marcelo Salomón, en “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación” (20-4-2005, Doctrina, SJA. 20-4-2005, JA. 2005-II-888) la doctrina especializada (Bidart Campos, Germán, "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio “pro homine", en libro "El Derecho Constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas" -obra colectiva-, 2000, Ed. Ediar; Alice, Beatriz, "Los principios generales del Derecho Constitucional argentino", en el libro colectivo "Los valores en la Constitución argentina", 1999, Ed. Ediar; Pinto, Mónica, "Temas de derecho humanos", 1997, Ed. del Puerto), más allá de clasificaciones y distinciones expositivas, es conteste en afirmar que el principio “pro homine” es el principal sostén de la teoría de los derechos humanos y que de éste se desprenden otros principios, como el principio pro active y el principio de progresividad de los derechos humanos, y el de irreversibilidad de los derechos humanos, que buscan la efectivización, tanto en su faz estática como dinámica, de los derechos humanos. En concreto, el principio “pro homine” contempla un conjunto de pautas y criterios que el operador y el intérprete jurídico (institucional, gubernamental, judicial, entre otros) deben observar al aplicar una norma o resolver un caso a fin de encontrar la solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno de la persona a la que se le aplica la norma o la solución y que, a su vez, dicha norma o solución aplicada colabore en la consolidación del sistema de derechos humanos. El principio “pro homine” y sus derivados son instrumentos jurídicos para hacer efectivos los derechos humanos de cada ciudadano en particular frente al Estado y frente a sus relaciones sociales, entre las que se encuentran las relaciones familiares. Se trata, finalmente, de canalizar el desarrollo pleno de la personalidad y del proyecto individual de vida de cada uno de los ciudadanos, dentro de un marco de tolerancia y respeto que debe imperar en un genuino estado social y democrático de derecho.- - - - - - - - -
-----En el caso, el a quo, con razonabilidad, ha fundado su resolución; ha realizado una intelección de la Constitución, los tratados internacionales y la leyes para que el principio de igualdad goce de una tutela judicial inmediata y efectiva.- - - - -----Es dable destacar que la actora viene prestando los servicios para los que resultó seleccionada en concurso desde el año 2002, conforme informe obrante a fs. 14/15, ininterrumpidamente hasta la fecha y que, por su caso, el proceso selectivo no fue más que la convalidación en el cargo que venía desempeñando.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------El juez del amparo, no ha impuesto designar a la actora, sino que le ha brindado un marco más adecuado, en procura del resguardo de los derechos constitucionales previstos en el art. 31 de la CN y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 2,6,7 y 16), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 2,7,16,22 y 25), el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1,17,19 y 24), el Pacto Internacional de Nueva Cork (arts. 2,3,6,7 y 10), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art.23 y 24), la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (arts. 1, 11 y 16) y la Convención sobre los derechos del niño. -
-----Que el examen radiológico no recomendado por el Dr. Fernando Morillo, conforme certificado obrante en copia a fs.3 (de fecha 9 de junio de 2006), en tanto la amparista cursaba gestación de 15 semanas, operó como obstáculo temporal para cumplir con la totalidad de los exámenes preocupacionales, y es por ello, que la solución propiciada por el aquo es correcta al señalar que “se da en el caso la paradoja de que una normativa que pretende proteger el principio de igualdad de acceso e ingreso al empleo público deja a mitad de camino a una persona en condiciones plenas, porque por su embarazo, que tantas normas internacionales y nacionales protegen, en este caso la perjudican al no poder completar por razones de protección de la salud, la totalidad de las exigencias. Sin lugar a dudas se trata de una contradicción que se impone superar, en tanto traduce una colisión de derechos y obligaciones que exige la búsqueda de una solución jurídica, que sin lesión de la división de poderes cubra en la emergencia a la concursante que aprobó el concurso para el ingreso y que muy probablemente esté en condiciones de entrar a planta permanente.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, VOTO POR LA NEGATIVA respecto del recurso de apelación deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Adhiero a la solución que se propone el señor Juez preopinante. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me anteceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo ello, y en especial consideración de que el pronunciamiento del a quo lo ha sido en el estricto marco de provisoriedad, tan propio de la acción de amparo, y a fines de no causar un gravamen irreparable a la amparista, corresponde el rechazo de la apelación intentada a fs. 41 y fundamentado a fs. 46/50 por el apoderado de la Municipalidad de Gral. Roca. Costas en el orden causado atento la especial temática tratada en autos.- ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----ADHIERO a la solución que propone el señor Juez doctor Alberto I. Balladini en su voto.- - - - - - - - - - - - - - - - -
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Atento a lo dicho al tratar la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 41, fundamentado a fs. 46/50 de las presentes actuaciones por el apoderado de la Municipalidad de General Roca, y confirmar la sentencia del Presidente de la Cámara del Trabajo de la IIa. Circunscripción Judicial de fs. 36/40.- Con costas por su orden.- Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --
Fdo.:ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro