Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21753/06
Fecha: 2006-12-27
Carátula: ARGIMON ESTELA M. S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 27 de diciembre de 2006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ARGIMON, ESTELA M. s/AMPARO s/APELACION" (Expte. N* 21753/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -
-----Que vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 107 por el señor Juez del amparo, doctor Richard F. Gallego, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N* 5 de la IIa. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca; interpuesto a fs. 116 y fundamentado a fs. 119/132 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia obrante a fs. 106/110, que hizo lugar a la acción de amparo impetrada por la Sra. Estela Marina Argimon, en representación de su hija menor Fatima Domínguez Argimon, ordenando a la Obra Social IPROSS que asuma el costo integral (100 %) que demanda la adquisición de las vacunas “PREVENAR” e “INFANRIX HEXAVAL”.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A modo de relato circunstanciado, cabe señalar que la amparista, conforme fs. 17/20, interpone la acción de amparo a fin de que se ordene al Instituto Provincial de Seguro de Salud –Ipross.- a fin de obtener la cobertura total de las vacunas “PREVENAR” e “INFANRIX HEXAVAL” que por prescripción médica debe aplicar a su hija menor Fátima Domínguez Argimon quien padece “Bronquiolitis por virus sincicial respiratorio”, lo que acredita con certificado médico. Relata que ante el riesgo de vida al que está sometida, se debe aplicar tres dosis de cada una y que el costo total de las vacunas sería de $1.554. Asimismo manifiesta que afrontar el pago del porcentaje que no cubre la obra social le resulta dificultoso por cuanto sus haberes mensuales son de $1.300 y los de su esposo de $400.- - - - - - - - - - - - - - -
-----El "a quo" a fs. 106/110, merituó que el acceso a las vacunas que necesita la niña le resulta materialmente imposible a los padres y que conforme los certificados médicos acompañados, consideró debidamente acreditado la patología que presenta la niña, el peligro que corre su vida en caso que no reciba las vacunas por cuanto el “virus sincicial respiratorio” del que padece implica estar expuesta a contraer enfermedades en caso que su sistema inmunológico no se vea fortalecido.- - - - - - - - - -
-----Asimismo el a quo destacó que el Ipross no acompañó copia de las disposiciones o resoluciones emanadas de la Junta de Administración por medio de la cual se dictaminó que no le corresponde la cobertura integral. - - - - - - - - - - - - - - - -----Contra dicho pronunciamiento, el Apoderado legal de la Provincia de Río Negro interponen recurso de apelación, fundándolo a fs. 119/132.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Expresan en primer término, que el amparo no resulta ser en el caso el medio judicial más idóneo. Asimismo aduce interpretación errónea que realiza el fallo del art. 59 de la Constitución Provincial. Sostiene que la cobertura de las vacunas depende del costo eficiencia en la prevención ya que la Obra Social, se ajusta a políticas sanitarias de la Provincia de Río Negro acordada con la Nación. Reitera la cobertura asignada “Prevenir” 20% Ipross, “Infanrix” 50 % Ipross, y que ello no resulta irrazonable, atento que se trata de criterios de política pública en salud con su cobertura parcial de las vacunas de litis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En síntesis, aduce que la cobertura de las vacunas depende del costo eficiencia en la prevención, ya que el Ipross no se encuentra obligada a la cobertura del PMO de las Obras Sociales Nacionales de Superintendencia de Servicios de salud, y se ajusta a Políticas Sanitarias de la Provincia de Río Negro acordada con Nación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 134/137, el representante legal del amparista contesta el traslado conferido y solicita el rechazo de la apelación incoada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ingresando al tratamiento de la cuestión, debo señalar en primer término que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en Se. N* 75 del 12 de junio del 2.003, en actuaciones caratuladas: “GUTIERREZ, Esther Julia s/Amparo", y asimismo en Se. N* 492 del 31 de julio del 2.002 en las actuaciones caratuladas: "PEROUENE, Lucía Elsa s/Recurso de Amparo s/Competencia", señaló que la Constitución Provincial establece en su art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad (cf. Se. 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo").-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El art. 59 de la Constitución Provincial enfatiza que los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. En igual sentido, lo ha manifestado el Dr. Balladini, en el precedente “CIFARELLI, Florencia s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION, Se. N* 64/04, al sostener: “en este marco normativo de jerarquía constitucional queda claro que la salud es un servicio absolutamente esencial, responsabilidad y obligación del Estado rionegrino".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N* 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo").- - -- - - - - - - - - - - - - -
-----En “Asociación Bengholensis s/Amparo”, la CSJN. enfatizó que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (Cf. STJ. in re: "CERDAN, Luis Jorge s/Acción de Amparo s/Apelación", Se. N* 132/03).- - - - - - - - - -----En las actuaciones caratuladas: "VOLMARO, Silvana del Valle y otro s/MANDAMUS", con resolución del día 30 de diciembre de 1998, se adoptó una decisión en la que se manifestó advertirse la necesidad de una rápida definición por parte de la justicia en el amparo de derechos fundamentales del hombre, como lo es el de la vida, cabiendo al Tribunal, en función de las excepcionales circunstancias del caso, tomar los recaudos pertinentes, pronunciándose por la viabilidad de la acción, toda vez que valores superiores al mero formalismo obligan a resolver con celeridad una pretensión como la que nos ocupa, en la que se encuentra en juego la vida misma. Que ello debe ser así, toda vez que, no quepa dudas, que los peticionantes se encuentran ante un perjuicio real, inminente, con características de extrema gravedad; debiendo accederse a la pretensión a efectos de que cuenten con los recursos necesarios para poder hacer frente a las erogaciones que demandan las vicisitudes propias de la asistencia a la salud (idem Se. N* 15 del 12-02-02, "BALDINI, Omar Emilio y ZAS, Angela María s/AMPARO-MANDAMUS", reiterado in re: “CASELLA, Omar Ricardo s/ Amparo s/Apelación, SE. N* 110/05 del 24-11-05).-
-----Asimismo, debe ser tenido presente el trabajo presentado por el Dr. Germán BIDART CAMPOS, en el “150 Aniversario de la Constitución Nacional”, Ed. LA LEY, Sup. Especial 2003, quien bajo el título de “LO VIEJO Y LO NUEVO EN EL DERECHO A LA SALUD” expresa que “la sobriedad textual del artículo originario de la Constitución de 1853 no consignaba a la salud como un derecho. Pero muy sabiamente, la cláusula de los derechos implícitos nos enseñó desde el primer momento que la lista de los derechos enumerados no agotaba su elenco, lo que nos fue acostumbrando a bucear con seriedad creativa en los silencios e implicitudes de la Constitución...”. (Cf. STJ. Se. N* 64/04, ut supra citada).- - -----En las actuaciones caratuladas: “VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACION”, Se. N* 445/02, en punto a las razones de índole humanitaria que autorizan a la recepción del amparo, se señaló que existe una responsabilidad compartida por los Estados locales toda vez que la C.N. y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud.- - - - - - - - - - - -
-----En el precedente “BLEULER, Carlos Antonio s/Mandamus”, Se. 98/05, del 01-11-05, se señaló que “La obligación subsidiaria del Estado de entregar medicamentos al afiliado de una obra social, fue establecida por la Cámara Federal de Apelaciones al revocar la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta por un afiliado a una obra social, que procuraba la entrega sostenida e ininterrumpida de un medicamento mientras dure el tratamiento al que debía someterse. En esencia, la Cámara condenó solidariamente al Estado nacional para que entregue el medicamento en el caso de que la obra social no cumpla con lo ordenado. Por su parte, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario que fue declarado improcedente por la Corte Suprema, (cf. CS., 2005-08-16, R., I., A., c.Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y otro, “Doctrina Judicial”, Ed. La Ley, Año XXI N* 41, Bs. As., 12 de Octubre del 2005).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A ello, deben agregarse los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “A. E. E.” (sent. del 14/12/2004) y “López, Miguel (del 15/3/2005), -plausibles ratificaciones del Criterio de “Camacho Acosta” en temas relativos a la protección de la salud. La primera de las sentencias mencionadas, se dicta en el marco de la pretensión de amparo por la que una mujer padece de una enfermedad considerada terminal –desocupada, con tres hijos a su cargo y sin obra social, reclama a los Estados Nacional y Provincial –Buenos Aires- la entrega de una droga específica para paliar su dolencia. Aquí, la Corte concede la medida cautelar innovativa, (Cf. Jurisprudencia Argentina, Bs. As. 28/12/2005, Suplemento del Fascículo N° 13, pág. 36).- - - -
-----Asimismo en el precedente "CURTOLO, Luis Marcelo s/Amparo s/Apelación", Se. N* 13 del 23-02-06, se señaló que: Las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuestiones vinculadas al derecho a la salud, durante 2003-2004 avanzaron en temas como el rol último del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, la especial protección de niños, discapacitados, la prescripción de remedios por su nombre genérico, la obligación de los laboratorios a brindar sobre sus productos y la posibilidad de imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia-. Los fallos que ordenaron la provisión de tratamiento y de medicación, resaltan la responsabilidad última del Estado Nacional, más allá del rol de los estados provinciales, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga (Cf. La Corte y los Derechos, un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004, ADC, pág. 343/344).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, se tiene presente que en las actuaciones “MESQUIDA, GREGORIO HUGO Y OTRO C/ESTADO NACIONAL – ARMADA ARGENTINA Y OTRO” (M. 697.XXXVIII) de fecha 28 de noviembre de 2006, donde el Dr. Petracchi en oportunidad de dictar su voto y analizar la normativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dijo que tal como se enfatizó en Fallos 302:1284, el derecho a la vida precede a toda legislación positiva, por lo que cuando la Convención Americana declara que la vida, la integridad física y el deber del Estado de reparar su violación constituyen derechos fundamentales de las personas físicas, no tiene el designio político específico de repetir el contenido de las disposiciones del derechos interno preexistentes.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Que atento a la especial temática tratada en el caso de autos en el que se encuentra en juego la salud del amparista, y en virtud de los fallos citados, considero que la apelación impetrada debe ser rechazada.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En el sub-examine el sentenciante adoptó los recaudos y criterios de certeza y temporalidad para resolver la acción de amparo, conforme surge de la documental adjunta. - - - - - - - -
-----De las constancias de autos, dada la gravedad del diagnóstico –Bronquiolitis agravada por “síndrome coqueluchoide asociado”, cf. certificado obrante a fs. 82, y en virtud de la recomendación efectuada por la médica tratante a fs. 78/79, no resulta atendible que –en el caso de autos- la Obra Social sólo realice una cobertura parcial de la misma.- - - - - - - - - - - -
-----Por otra parte, es dable destacar que al iniciarse este proceso la menor contaba con dos meses de edad y, por padecer bronqueolitis por virus sincicial respiratorio, su médica pediatra prescribió la aplicación de sendas vacunas cuya aplicación ineludiblemente debe efectuarse a los dos, cuatro y seis meses de vida. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No obstante, que ambas vacunas no estén incluidas en el “Calendario Nacional de Vacunación”, dadas las singularidades del caso que nos ocupa –patología que presenta la menor y los riesgos graves que corre en caso de no ser vacunada-, en el caso es necesario que cuente con ellas.- - - - - - - - - - - - - - - - ------En virtud de lo expuesto anteriormente, y tratándose de un caso en el que está en juego el derecho a la vida, y entendiéndose que las políticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana (cf. STJRN in re: "CURTOLO, Luis Marcelo s/Amparo s/Apelación", Se. N* 13 del 23-02-06), es por ello que corresponderá el rechazo de la apelación intentada y confirmar la sentencia recurrida. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -----ADHIERO a los fundamentos y solución dados por el señor Juez que me precede en el orden de votación. MI VOTO.- - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me anteceden en la votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 116 y fundamentado a fs. 119/132 por el Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia obrante a fs. 106/110. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y com.).- - - - - Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Sergio Santiago ESPUL en el 35%, a calcular sobre los emolumentos fijados por el señor Juez "a quo" (art.14 L.A.).- - - - - - - - - Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro