Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13905-072-06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-12-21

Carátula: SOÑIS MARCELO Y SCHWARZ BRIGIDA / REFOSCO DANIEL ALBERTO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13905-072-06

Tomo: 3

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de DICIEMBRE de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "SOÑIS MARCELO Y SCHWARZ BRIGIDA C/REFOSCO DANIEL ALBERTO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13905-072-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 306vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - La sentencia de fs. 251/258 que hace lugar a la demanda parcialmente condenando al accionado y su aseguradora a abonar a los actores la suma que indica, con costas, es recurrida por las partes.

- - - A fs. 259 por la actora, concediéndose el recurso a fs. 265 libremente; a fs. 262 por la accionada y la Cía. de seguros, concediéndose el recurso de igual modo a fs. 263.

- - - A fs. 270 se regulan los honorarios de los profesionales, que son apelados por la actora a fs. 279, por estimarlos altos; el recurso se concede a fs. 280 conforme art. 12 L.A. y art. 244 CPCC.

- - - A fs. 281 apela la regulación la accionada y su aseguradora, sin expresar agravio alguno; el recurso se concede a fs. 282 de igual modo que el anterior.

- - - Puestos los autos a disposición de las partes a fs. 291/293 corre la expresión de agravios de la accionada y su aseguradora, y a fs. 294/297 la de la actora; a fs. 300/302 el conteste de la actora, y a fs. 304/305 el de las accionadas.

- - - Cabe remitir a la lectura de autos, el decisorio en crisis y los memoriales en especial, sin perjuicio de aquello que estime necesario a los solos fines de la mejor inteligencia del registro del voto a proponer.

- - - Siendo que las accionadas ponen en crisis la responsabilidad asignada a los accionados, cabe adentrarse en tales agravios en primer término, ya que los referidos a los rubros de condena y su cuantificación podrán ser tratados en conjunto, sin perjuicio de las particularidades a señalar.

- - - En su extenso decisorio el a-quo hubo evaluado para declarar la responsabilidad de la accionada en primer término la calidad de empresario organizador y explotador del mismo del establecimiento donde se produjo el daño del menor, considerando la omisión de los cuidados requeridos por la misma explotación conforme el criterio del art. 902 C. Civ.

- - - Refirió a la obligación tácita y/o implícita de seguridad que debe satisfacer todo empresario con relación a los asistentes al local, y refiere al factor objetivo de atribución con prescindencia de la culpa (fs. 252).

- - - Cita luego en extenso el precedente Reinsfeld y considera encuadrable la acción de autos en la norma del art. 1.113 del C. Civ., por el criterio del riesgo creado.

- - - Por su parte la accionada al agraviarse alude que el criterio en Reinsfeld no encuadraría el caso por tratarse en éste de daños producidos en una escuela, y refiere que la norma del arts. 1.114 C. Civ., abarca la responsabilidad de los padres del menor supuestamente autor de la colisión de autos contra el menor Ian, hijo de los actores.

- - - En síntesis, sostiene la responsabilidad de un tercero por el cual no debería responder.

- - - El argumento del a-quo se hubo sostenido claramente en la responsabilidad del explotador como objetiva, por el deber de seguridad implícito, y cabe señalar que no está puesta en duda la asistencia del menor a un sitio de esparcimiento abierto al público para festejar el cumpleaños de un compañero de su edad (Elsa Ganim -maestra de ambos menores- fs. 106; fs. 165 Gisela Schmidt, abuela del festejado), y tampoco nada hace dudar, ni fue puesto en crisis, que se trata el lugar de esparcimiento de un comercio y se lucra con él.

- - - Asimismo cabe también reflexionar que si bien la presencia de un menor de 12 años -mayor que Ian- fue alegado por la actora y denunciado como autor de una maniobra que produjo la lesión, lo cierto es que ello fue reiteradamente negado por la accionada, tanto prejudicialmente (fs. 8), como al contestar la demanda (fs. 33 y ss., y 56 y ss.); por otra parte la única versión “de oídas” al respecto la da la maestra de los niños.

- - - Frente a ello no observo cómo se sustenta la actual postura recursiva en cuanto la responsabilidad de un tercero.

- - - Se ha dicho respecto el encuadre de casos como el presente:

“ ... Cabe señalar a este respecto que para Llambías (citado por Jorge Orlando Ramírez en “Indemnización de daños y perjuicios”, T. 3-A. pág. 23 in fine), la selección de la responsabilidad aplicable no depende de la alegación de las normas legales que haga el demandante sino que resultará de la norma que cuadre aplicar según la máxima “jura curia novit” a la “causa petendi” invocada por aquél.

“La acción se individualiza por el derecho y no por la norma abstracta de ley”, dice Ramírez es la enseñanza de Chiovenda; abunda en que dice Trigo Represas “no es la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico”.

Tiene para sí que es dable admitir una demanda que se funda en los principios mal invocados de la responsabilidad extracontractual, si los hechos en que se sustenta aquélla justifican la existencia de una responsabilidad contractual.

“No se crea que de este modo pueda menoscabarse el derecho de defensa del demandado (CNVCiv., sala E. 21-12-59, LL. T. 98 pág. 708), pues éste siempre está en situación de superar cualquier equívoco en el planteo inicial por una excepción previa de defecto legal, cuya omisión precluye para el demandado el derecho de hacerlo valer en lo sucesivo y lo deja expuesto al riesgo que pueda entrañar la imprecisión o el desacierto en el fundamento legal de la demanda”.

Por ello puede finalmente el sentenciante encuadrar el caso en el ámbito de la responsabilidad que le corresponda, pues con eso no varía la causa petendi que es siempre el hecho dañosos en orden a la pretensión de obtener el resarcimiento del daño sufrido: por lo cual subsistiendo sin alteración esos presupuesto “el simple cambio del punto de vista jurídico no implica diversidad de acciones y es lícito, por lo mismo, a la parte y al juez” (Ramírez, op. cit., pág. 24 in fine, con cita de Salvat-Acuña Anzorena y Trigo Represas).

Coincide por ello Ramírez con la opinión del maestro Llambías, y participo de su aserto, que aún cuando el actor se equivoque en fundar la acción en la responsabilidad extracontractual cuando debió ser la contractual, o a la inversa, el principio de defensa del demandado no sufre menoscabo.

Cabe abundar que Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1965, T.I. pág. 100), manifiesta que “si una pretensión por indemnización de daños y perjuicios ha sido fundada en las disposiciones de la culpa aquiliana no impedirá que la sentencia determine la obligación de reparar con fundamento en el régimen de la responsabilidad contractual (arts. 509, 519, 521 C.Civ.), pues en el caso es el hecho dañoso la causa de la acción y no el punto de vista jurídico desde el cual el actor lo ha pretendido”.

Cabe sostener así que si es dable al a-quo encuadrar lo hechos de la causa en el ámbito de la responsabilidad contractual, y que de ella nació la obligación de seguridad o garantía de Vidal y Estevez, sólo cabe analizar la infracción de tal deber por estos accionados.

2.2.2. Señala Borda (Problema de la culpa contractual, LL. 111-925, cit. Ramírez, op. cit., pág. 7) que el régimen de la responsabilidad contractual está fundamentalmente inspirado en la idea de culpa y que se exime de la obligación de cumplir quien pruebe que medió caso fortuito o fuerza mayor, es decir, quien demuestra que no fue culpable. Pero si la culpa es de importancia capital, no es el único fundamento de la responsabilidad.

La obligatoriedad de los contratos no reposa tampoco en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada, también se toma en cuenta el justo interés de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los negocios. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligación de garantía, y que la frustración del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad.

Entre la conducta culpable y la fuerza mayor hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor; en el ámbito de dicha zona, el deudor es responsable aunque carezca de culpa.

Abundando Stiglitz (Daños y perjuicios, pág. 37), refiriéndose a los factores objetivos de atribución de responsabilidad que tienen en común que prescinden del análisis valorativo de la conducta del agente que causa un daño y, por tanto, resulta indiferente la voluntariedad y la culpabilidad, señala que en el marco de la responsabilidad contractual el campo de acción de los factores objetivos de atribución tiene apoyo en la idea de garantía, que se proyecta en una suerte de obligación tácita o deber de seguridad, noción entre nosotros inmersa en el manto de protección que fluye del art. 1198 C. Civ.

Enseña que el deber de garantía es considerado como de resultado o de fines, y entonces supone una presunción de responsabilidad que refleja un tránsito de la teoría del riesgo hacia el sistema resarcitorio en lo contractual.(CAB, en Malsenido SD, 40/96).

También:

1. La demandada responde por el riesgo creado en el lugar donde se desarrolla una fiesta de niños, en que se encuentra emplazada una puerta o pared de vidrio, haciendo jugar a los niños corriendo de un lugar a otro, para tocar los puntos límites del lugar del juego, en el cual se encuentra justamente la puerta de vidrio que se rompe cuando el niño la embiste o toca, o roza.-

2. En tanto el riesgo ha sido creado, predispuesto, "puesto" por la demandada, en el local de su titularidad y no se ha acreditado eximente alguna de responsabilidad, la culpa de la víctima, la culpa de un tercero por quien no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor, la responsabilidad cabe a quien luce como propietario o guardián de la cosa.-

3. Que los padres hayan dejado al niño en la fiesta, no importa responsabilidad alguna para ellos, ya que el local era de fiesta para los menores, debía contar con todos los elementos necesarios para prestar el servicio seguro que ofrecía (un evento para niños) en pleno centro de la ciudad, tratándose de una organización que debe estar exenta de elementos riesgosos frente a la actividad o servicio que presta y a donde concurren los niños, evento del que participaron otros niños, y que contaba con persona de la firma demandada, dedicada a animar la fiesta, luego de darles algo de comer.-

4. No puede afirmarse que al concretar una organización de fiesta de cumpleaños para niños, en el local de su propiedad, con persona encargada de dirigir o coordinar los juegos de los niños en esa fiesta, pueda referirse responsabilidad alguna de los progenitores del niño. Los padres dejaron su hijo, en ejercicio de la función de autoridad que ejercen, en ese local de organización de eventos en el caso -más allá de otros servicios que presta la firma-, y no han incurrido en negligencia o imprudencia alguna; tampoco el niño, quien se desplazó en el local, corriendo de un lugar a otro, conforme lo propuso la coordinadora de la fiesta, a su vez, empleada o dependiente de la demandada.-

"CORTESE SERGIO HUGO Y OTRO C/ MACDONALDS ARCOS CORDOBESES SA -ORDINARIO-DAÑOS Y PERJUCIOS" - CAMARA QUINTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CORDOBA - 20/03/2006; Citar: elDial - AA34BD; Copyright © - elDial.com).

- - - De todo ello cabe concluir que tanto por la responsabilidad objetiva por el riesgo creado, sin prueba de la culpa de un tercero o caso fortuito, como por el deber de seguridad implícito del organizador del comercio que lucra con el mismo, surge la responsabilidad del accionado, por lo que propondré rechazar el agravio en vista.

- - - La accionada pone en crisis la procedencia del rubro gastos médicos, por entender no existe prueba alguna de ellos, y que el servicio de emergencia fue cubierto por el accionado.

- - - También considera elevado el monto por el daño moral, y entiende elevados los intereses fijados.

- - - La actora a su vez se agravia por entender que el rubro gastos médicos no ha sido acertadamente justipreciado, siendo escaso; de igual modo se agravia referente al monto del daño moral que estima escaso.

- - - De modo especial se agravia por las costas que entiende deben ser a cargo de la condenada.

- - - Al respecto de los rubros gastos médicos tengo presente que desde antiguo sostiene esta cámara que:

“... es criterio usual jurisprudencial el no exigir mayor prueba de este tipo de gastos (CAB, S.D. 13/98), y que es doctrina corriente la pertinencia de reconocer una suma por gastos aunque no se hallen debidamente acreditados (Ramírez... , Indemnización ..., T. II, pág. 148 y ss.) (CAB en Panichella. SD 43/00)

- - - Por lo cual atendiendo a largo tiempo de rehabilitación del menor (ver fs. 106 y 176), la importancia de las lesiones y razonable necesidad de curaciones, como así inexistencia de prueba concreta propondré reconocer por este rubro la suma de $. 1.500 (art. 165 CPCC).

- - - Referente al daño moral se ha dicho:

"... la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.).(S.D. 72/95 in re: Rondeau, entre otros)

- - - Teniendo en cuenta el tipo de lesiones que informa la prueba de autos, como así la edad de la víctima y el tiempo de recuperación, como también que -ante falta de prueba pericial médica- no existirían secuelas físicas del menor según el testigo Kleiman, médico del menor (fs. 176), y tampoco sicológicas -pericia sicológica, fs. 210-, entiendo justo determinar por este rubro en los términos del art. 165 y cc del rito, la suma de $. 5.000.

- - - Referente a la cuestión de los intereses, si bien el a-quo se hubo ajustado a las variaciones de la tasas consensuadas por los magistrados, como modo de previsibilidad de las decisiones judiciales y atendiendo a la crisis del año 2002, lo cierto es que los montos que propongo son calculados a valores actuales, razón por lo cual me parece atinado fijar la tasa del 18% anual.

- - - Referente a la imposición de las costas, desde antiguo se ha dicho que el principio de la reparación integral importa que se deba imponer las mismas en su totalidad al perdidoso, aún cuando no prospere íntegramente la acción en lo que hace a su cuantía (CAB, en DRAUSAL, SD. 119/94; MEJIA, SD. 66/94).

- - - Los recursos sobre honorarios resultan abstractos (art. 279 CPCC).

- - - En suma propondré: 1) hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 259 y 262, determinando el monto de condena en la suma de $. 6.500, con intereses a la tasa del 18% anual, por el periodo fijado en origen, con costas de primera instancia a las accionadas; 2) costas de alzada un 50% a las accionadas, y el resto por su orden (art. 68, 2da. parte y cc CPCC); 3) Honorarios de primera instancia: Dres Mehdi y Pacheco -en conjunto- en el 15% (art. 7 L.A.); dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- en el 13% con más el 40% más 10% (arts. 7, 9 y 11 L.A.), sobre los montos que surjan de la liquidación a efectuar en origen a la fecha quede firme el presente decisorio; plazo de pago 10 días, intereses en caso de mora 18% anual. Honorarios de alzada, dres. Giraudy y Passarelli -en conjunto- 30%; dra. Mehdi 30%, sobre lo regulado en origen a sus partes (art. 14) (arts. 6, 19, 39 y cc L.A.). Honorarios de los peritos, se confirman los ya regulados. MI VOTO.

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Escardó, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR parcialmente a los recursos de fs. 259 y 262, determinando el monto de condena en la suma de PESOS SEISMIL QUINIENTOS ($. 6.500), con intereses a la tasa del 18% anual, por el periodo fijado en origen, con costas de primera instancia a las accionadas.

- - -II) COSTAS de alzada un 50% a las accionadas, y el resto por su orden.

- - -III) REGULAR los honorarios de primera instancia: Dres Mehdi y Pacheco -en conjunto- en el 15%; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- en el 13% con más el 40% más 10%, sobre los montos que surjan de la liquidación a efectuar en origen a la fecha quede firme el presente decisorio; plazo de pago 10 días, intereses en caso de mora 18% anual.

- - -IV) REGULAR los honorarios de alzada, dres. Giraudy y Passarelli -en conjunto- 30%; dra. Mehdi 30%, sobre lo regulado en origen a sus partes.

- - -V) CONFIRMAR los honorarios de los peritos.

- - -VI) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

SECRETARIA DE CAMARA

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