Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13869-062-06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-12-05

Carátula: PEREZ VARGAS ELIANA / VAZQUEZ ERASMO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13869-062-06

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 05 días del mes de Diciembre de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"PEREZ VARGAS Eliana c/ VAZQUEZ Erasmo y Otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13869-062-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.590 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

La sentencia de fs. 493/505 que hace lugar a la demanda de autos condenando a los accionados y a la aseguradora presentada en autos a abonar a la actora la suma que estipula, con las modalidades y en el plazo estipulado, con costas, como así la de fs. 506 que regula los honorarios de los profesionales actuantes en autos, es objeto de diversas apelaciones.

A fs. 508 por la actora sobre lo principal, y por los letrados Giraudy y Passarelli por estimar baja la regulación a su favor; a fs. 509 por el perito psicólogo por estimar bajos sus emolumentos; a fs. 510 por los también letrados de la actora dres. Yerson, Bagli y Manzo por entender bajos sus emolumentos; a fs. 517 por el letrado de los accionados Vázquez y Quinchaual por entender bajos sus emolumentos; a fs. 518 por los accionados Vázquez y Quinchaual respecto los honorarios de su letrado por estimarlos altos; a fs. 519 por los referidos accionados sobre lo principal, y a fs. 522 por la aseguradora La Economía Comercial sobre lo principal.

A fs. 524 provee el a-quo las apelaciones referidas concediéndolas libremente en cuanto lo principal, a tenor del art. 12 de la L.A. las referidas a los honorarios de los letrados, y a tenor del art. 244 la referida a los honorarios del perito.

A fs. 525 apela la actora la resolución de fecha 21 de marzo en cuanto el punto I) b), concediéndola también el a-quo libremente a fs. vta.

Finalmente a fs. 533 la actora apela por altos los honorarios de los letrados, que también se concede a tenor del art. 12 L.A.

Puestos los autos en esta Cámara a disposición de los recurrentes a tenor del art. 259 del rito, a fs. 544/550 corre la expresión de agravios de los accionados Vázquez y Quinchaual; a fs. 554/556 la de la actora, y a fs. 557/567 la de la aseguradora La Economía Comercial; a fs. 569/575 corre el conteste de la actora de los agravios de los condenados; a fs. 576/577 el de la aseguradora respecto el de los accionados y a fs. 578/582 respecto el de la actora; finalmente a fs. 583/587 el de los accionados respecto el de la actora y de la aseguradora.

Remito a la lectura de los obrados y la causa penal por cuerda en toda su extensión, el decisorio en crisis y los memoriales en especial, sin perjuicio de lo que entienda corresponda resaltar para una adecuada comprensión del registro del presente.

Siendo que los accionados Vázquez y Quinchaual ponen en crisis la procedencia de la condena que les fuera impuesta, cabe resolver tal agravio en primer término, resaltando que alega la recurrente la culpa exclusiva de la víctima, todo ello en base a un relato de los hechos como lo interpreta su parte, con consideraciones que distan de ser una razonada crítica del decisorio en crisis, y sin remisión clara y puntual a los hechos de la causa que apontocarían su discurso.

Es dable destacar que el discurso actual está plenamente consustanciado con el expuesto al contestar demanda (ver. fs. 128 y ss), pero desde entonces al decisorio del a-quo ocurrió el dictado de la sentencia en sede penal que ilustran los actuados por cuerda que condenó al accionado Erasmo Vázquez por el delito de homicidio culposo por conducción negligente de automotor, encontrándose firme la misma.

Ante ello el actual discurso de la recurrente resulta jurídicamente inviable conforme fundaré en adelante.

Previo cabe resaltar que el Juez penal hubo considerado que Vázquez “no advirtió la presencia del peatón... siendo ésta la causa eficiente del hecho” (la muerte de Saldivia Pérez que origina los presentes autos).

Basta remitir a la lectura detenida de la sentencia penal para concluir que se le hubo enrrostrado a Vázquez la materialidad culposa en el accidente de marras.

Ante ello cabe tener presente la norma del art. 1.102 del C. Civ, y que se ha dicho al efecto.

“Conforme lo establece el artículo 1102 de Código Civil, después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Resulta por tanto relevante determinar cuales han sido los hechos que se consideran probados en sede penal y sobre los cuales, en razón de la firmeza que ha adquirido la sentencia allí dictada, no se puede en estas actuaciones invocar constancias que los desvirtúen”.

("Carrizo, Ramón B. y ot. c/ González, Ricardo A. y ot. s/ Indem. Daños y perjuicios" - Citar: elDial - W159B3)

“Habiendo sido oportunamente condenada una persona en el fuero criminal por el mismo hecho que motiva otra causa, por imperio de lo dispuesto en el artículo 1102 del Código Civil, no puede impugnarse en el nuevo juicio, la existencia del hecho principal que constituye el delito, ni la culpa del condenado no siendo óbice para que se analice la pretendida culpa concurrente de la víctima, ya en este fuero, porque se trata de una culpa de naturaleza civil, que no ha sido juzgada en la jurisdicción penal”.

(Superior Tribunal de Justicia - Rawson. Davies c/ Riolo; Citar: elDial - ASDF3)

Frente a este plexo interpretativo de la norma civil en cuestión, cabe merituar los fundamentos de la condena a Vázquez en sede penal, teniendo a la vista el decisorio en cuestión glosado en la causa por cuerda, y observar que se afirmó allí la existencia del hecho principal (en el caso el choque y fallecimiento), la existencia de autoría material del mismo por el condenado, y que la causalidad analizada por el Sr. juez en lo penal lo fue en términos de culpa, no advirtiendo, además, por mi parte que se hubiere razonablemente alegado y probado la existencia de culpa concurrente.

A riesgo de abundar, teniendo en cuenta que el a-quo hubo encuadrado la responsabilidad civil de los accionados en la norma del art. 1.113 del C. Civ, cabe también abundar recordando que se ha dicho al respecto.

"La aplicación del art. 1113 pàrr. 2do. C.Civ., hace que la víctima deba probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, ya que será el emplazado en su condición de dueño o guardián de la cosa quien para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye deberá demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado que la que se le imputa, porque la ley presume que él es el único culpable" (C.N.Civ., sala A, 2-3-90, cit. Rep. ED 25, pág. 111, nro. 15).(CAB, en Panichella, SD. 3/06)

Tiene dicho esta Cámara en autos: VAN DORSSE (S.D. 65/96) que:

"al tratarse de un accidente en que resulta víctima un peatón y participar en la producción del evento dañoso un automotor, correspondía contemplar en el caso las disposiciones del art. 1113 C.Civ...", y que "de acuerdo al 2do. párrafo del art. 1113 en cuestión ... por tratarse de un supuesto de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa".

"... tengo también para mí que el perjuicio provocado por un automotor constituye un típico supuesto de daño causado "por la cosa" y sólo se exonera el dueño o guardián demostrando que de su parte no hubo culpa (art. 1113 y cdts. C.Civ. y 377 y cdts. C.P.C.C.); existe en tal supuesto una "inversión de la carga probatoria que se aplica con toda estrictez, no pudiendo el victimario eximirse de responsabilidad sino probando la culpa de la víctima" (Cazeuax, Trigo Represas..., Derecho de las Obligaciones, T. IV, pág. 706 y ss.)".

"Cabe también señalar que la norma civil menciona "la culpa", no bastando "el hecho" de la víctima (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil..., T. V, pág. 489 y ss.), lo cual torna más exigente la prueba a producir por el obligado a la misma".

"Recuerdo también que "como consecuencia de la teoría del riesgo que establece una responsabilidad sin culpa que compromete al dueño o guardián de la cosa riesgosa y conforme a lo establecido en el art. 1113 C.Civ. debe atribuirse la culpa del accidente de tránsito del que fuera víctima un peatón arrollado por un automotor, a quien conducía el rodado, bastándole al damnificado probar el hecho y su contacto con la cosa" (C.N.E. C. y C, sala I. cit. Daray..., Accidentes..., pág. 86).

"...No hay duda que debe surgir de la causa la culpa exclusivísima de la víctima, de modo concreto y preciso, para exonerar totalmente de responsabilidad al conductor de un automotor que embiste a un peatón, por aplicación de lo dispuesto por el art. 1113 C.Civ." (C.N.E.CyC., sala II, op. cit., pág. 87).

"... es dable señalar que tiene dicha doctrina y jurisprudencia que el pleno dominio del vehículo que la ley 13.893 exige en todo conductor, es norma que está de acuerdo con el texto del art. 902 (Belluscio..., Código..., T. IV, pág. 69, 2do. párrafo in fine)".

"Uno de los aspectos comprendidos en la regla de la norma en comentario es el de los conocimientos especiales, según la cual la superior aptitud, el mayor alcance de ese conocimiento por la preparación, o por el título, califican la actitud por prudencia y previsión (Belluscio, Código..., T. IV, pág. 69), siendo en estos casos la previsibilidad con que debe actuar el sujeto superior a la que corrientemente es dable juzgar".

"... Pero también resalto que la norma en cuestión no limita el radio de su acción directiva al intérprete en referencia a las condiciones de la persona, sino que valora las circunstancias en que ésta actúa frente a riesgos o peligros (op. cit., pág. 69)".

A riesgo de abundar, cabe tener presente que también se ha dicho allí:

"el peatón distraído y aun imprudente es un riesgo común del tránsito automotor, por lo que los automovilistas como guardianes de cosas esencialmente peligrosas deben extremar la prudencia en el manejo de los vehículos" (Cit., Ramírez..., Indemnización..., T. 1, pág. 221, nro. 10).

Frente a tal plexo de hecho y derecho no observo andarivel alguno a los agravios de los accionados sobre la responsabilidad que se les enrrostrara en autos, proponiendo desestimar el agravio en vista.

Habiendo la aseguradora de autos expresado agravios sobre la procedencia de la indemnización por lucro cesante y su monto, como así sobre los restantes rubros de condena, al igual que la actora que se agravia por entender escasos los montos otorgados, corresponde adentrarse primero en los restantes agravios de la aseguradora, todo vez que hacen a la pertinencia de la condena a su parte, para definir la procedencia de los agravios de la aseguradora sobre la cuestión de la cuantía de la condena.

Se agravia la aseguradora por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa de la actora para reclamar en autos, pivoteando su discurso al respecto en base a entender la falta de prueba del vínculo maternal de aquélla, alegando sobre la improcedente y tardía agregación de la partida de nacimiento del fallecido.

Señaló el a-quo al respecto que la actora hubo acreditado su parentesco con la partida de nacimiento respectiva agregada a fs. 232, y que su incorporación -ordenada a fs. 234- fue consentida por las partes al quedar firme el decisorio al respecto, siendo tardía -y convalidado cualquier vicio procesal- la impugnación efectuada en los alegatos.

Frente a ello, y siendo que también cabe considerar las constancias de los autos penales que fueran agregados como prueba a los presentes, de donde surge copia del mismo instrumento, debe atenderse a sus constancias en plenitud, habiéndose dicho al respecto la CSJN en COLALILLO:

"para encuadrar este voto es previo poner de resalto qué elementos probatorios son idóneos para decidir en la cuestión. Pienso al respecto que corresponde hacer mérito tanto de las constancias de autos como de las obrantes en otras causas contra los mismos demandados, que están radicados en la Sala o se tienen a la vista. Se trata de la derivación de la acumulación decretada y de la doctrina procesal germana denominada de los hechos evidentes..., cuya aplicación evita que el proceso pueda servir para frustración ritual de la verdad real..., sin que haya impedimento en razón alguna concerniente al debido proceso o a la defensa en juicio por tratarse de elementos de juicio incorporados a expedientes que se ventilan con los mismos demandados" (Morello, Prueba, incongruencia ..., pág. 79).

Frente a tal criterio no existe razón procesal alguna para apartarse en este estado de las actuaciones de las constancias de autos que comprueban el vínculo de la actora con el fallecido, y su legitimación para reclamar como madre del mismo, debiendo rechazarse el agravio al respecto, merituando también como lo señala la actora en su responde la cuestión no resultó un hecho controvertido a probar resuelto en la pertinente audiencia.

El segundo agravio lo funda la aseguradora en el rechazo de la liberación de la cobertura por el siniestro.

La cuestión propuesta como agravio gira en torno de los mismos hechos substanciales expuestos a contestar la acción (ver fs. 166 y ss), en cuanto el vehículo asegurado fue vendido por el titular registral antes de la emisión de la póliza no existiendo interés asegurable por parte de Quinchaual quien había adquirido el vehículo; funda su criterio al respecto en normas y doctrina que cita.

Todo ello se alza contra lo sostenido por el a-quo en cuanto, en lo sustancial, la póliza fue emitida con fecha 26/11/2001 antes que el titular registral formulara la denuncia de venta (fs. 323), estando por ello sujeto a la eventual responsabilidad civil hasta entonces, existiendo por ello interés asegurable al momento del contrato, y que Quinchaual devino como nuevo titular del interés asegurable al tener la posesión material del vehículo.

Cabe tener presente para encuadrar la cuestión que se ha dicho al respecto:

"...Quien tenía interés económico sobre la cosa era el accionante como tenedor, usuario y usufructuario del automóvil. No es razonable intentar privarle de legitimidad por no ser titular registral del vehículo, toda vez que en la circunstancia de ser su poseedor reside el interés asegurable suficiente (cfr. CNCom., Sala C, 9-3-1965, en ED 12-48 y Sala A, 17-7-1967, in re, "Piacente E."). Si el seguro tiende a evitar perjuicios patrimoniales, la integridad de la cosa es el propósito perseguido por el asegurado, en el caso el actor. La conservación de la cosa es el objetivo del asegurado y a ello responde el carácter indemnizatorio del contrato. Ergo, los que tengan interés en la conservación de la cosa en virtud del vínculo jurídico existente y con prescindencia de la entidad de dueño de aquélla (cfr. CNCom., esta Sala, 28-2-1986, in re, "Suarez de Fernández Marta c. La Austral Cía. de Seguros", LL 1986-B-573; CNCom., Sala A, 23-10-1979, in re, "Ros Manuel c/Patronal Coop. de Seguros"; Stiglitz, Rubén S., "Derecho de Seguros", tomo I, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 246)."

"Ya se ha dicho que si la aseguradora contrató el seguro con quien se presentó como poseedor del vehículo y no exigió que su tomador fuera el titular dominial del mismo, no puede ahora pretender para hacer efectivo el pago de la indemnización una vez acaecido el siniestro, el cumplimiento de un recaudo que no estimó necesario al momento de formalizar el contrato, pues admitir tal tesitura implicaría para el asegurado ver frustrada su expectativa de cobro luego de haber abonado las primas, configurándose un enriquecimiento sin causa a favor del asegurador. El contrato de seguro no implica necesariamente la titularidad del asegurado sobre un bien cuya cobertura se pretende (cfr. CNCom., Sala C., 23-8-1994, in re, "Felici, José E. c/Suizo Argentina Cia. de Seguros S.A.). La situación irregular de falta de transferencia del automóvil y los demás recaudos de disponibilidad eran o debían ser conocidos por la aseguradora al tiempo de celebrar el contrato. Habida cuenta que la defensa se dedicaba profesionalmente a contratar seguros, debía extremar el cuidado al celebrar el contrato y, si en aquella oportunidad, no exigió el cumplimiento de recaudos tendientes a acreditar la titularidad del automotor, no puede pretender liberarse de su obligación con sustento en la falta de tal documentación. Si oportunamente no controvirtió la contratación con quien no era titular del vehículo y cobró la prima en pago del seguro, entendía que existía un interés asegurable legítimo. La demandada no puede cuando debe abonar los daños originados por el siniestro oponer una cláusula que afecta la estructura sinalagmática ni exigir una documentación cuya carencia no le pareció impeditiva al momento de contratar (cfr. CNCom., Sala E, 29-12-1988, in re, "Fittipaldi Guillermo c/La Inmobiliario Cia. Arg. de Seguros; en igual sentido Sala B, 2-7-1993, in re, "Gorbki, Roberto c/Comercial Unión Assurance Co. Ltd."; Sala E, 20-2-1995, in re, "Poletti, Francisco c/La Fortuna S.A. Arg. de Seguros Grales.")."ISRAEL WASENCH ESTEBAN CLAUDIO c/ST. PAUL ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA s/ordinario" - CNCOM - SALA B - 17/10/2003; Citar: elDial - AA2030).

Frente a tan clara expresión sobre quien es titular del interés, siendo que la aseguradora emitió la póliza y cobró las primas sin exigir recaudo alguno sobre la titularidad del vehículo asegurado, no puede, acontecido el siniestro pretender exonerar su responsabilidad, por lo que cabe desechar sus agravios al respecto.

El tercer agravio lo vierte la aseguradora sobre su pretensión de la liberación de la cobertura por lo que sostiene es culpa grave del asegurado el hecho del abandono del conductor del vehículo asegurado de la escena del accidente sin auxiliar a la víctima, reiterándose en esencia en los mismos dichos de la contestación de demanda a partir de fs. 167 vta. y ss.

Señalando de consuno con la recurrida en su conteste (fs. 574), que el dolo o culpa grave del asegurado debe analizarse en la producción del hecho, que en el caso fue el choque con la víctima, y no está probado en autos y su cuerda, se hubiere agravado el siniestro con la fuga; cabe tener presente también la cláusula al respecto que contiene la póliza en cuanto los hechos de los dependientes (ver. fs. 116).

Atendiendo a los precedentes al respecto la entidad de la culpa grave como posible causa de liberación de la responsabilidad de la aseguradora, cabe tener presente que se ha dicho al respecto:

"La configuración de culpa grave debe ser analizada de conformidad con las circunstancias particulares de tiempo, persona y lugar que se relacionan con el hecho pues el fundamento de exoneración de responsabilidad de la aseguradora radica esencialmente en que la conducta del asegurado supera las previsiones de riesgo propias del contrato, e incursiona en un margen de participación en la producción del siniestro, que desarticula sus bases convencionales" (ED, Rep. 26, pág. 624 nro. 26).-

"la configuración de culpa grave debe ser analizada de conformidad con las circunstancias particulares de tiempo, persona y lugar que se relacionan con el hecho, pues sin su ponderación no hallaría adecuado fundamento la exoneración de responsabilidad de la aseguradora" (Op. cit. acáp. 27).

También se dijo: (Op. cit. acáp.28):

"la negligencia se encuentra amparada en los contratos de seguros".

Por último, y a mi juicio esclarecedor sobre la interpretación de la exoneración de responsabilidad a la luz del referido art. 70 de la ley de seguros, referente al sentido que debe dar el intérprete a tal norma se señaló que, "la culpa grave como la causa legal de exoneración de la responsabilidad de la aseguradora excede la regular graduación de negligencia y por su magnitud resulta cercana a la intencionalidad en la producción del evento dañoso, o por los menos, traduce una actitud de grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido deliberadamente buscado por el sujeto" (del voto de los tres magistrados citados, op. cit. acáp. 29).-

Con tal criterio jurisprudencial, y contemplando lo referido por el a quo en cuanto el asegurador no sólo debe oponer las defensas sino probarlas adecuadamente, entiendo que no existen en autos elementos de juicio que permitan calificar la actitud del asegurado de negligencia cercana a la intencionalidad como sostiene la doctrina referida.(CAB, en Costa, SD. 66/99).-

A riesgo de abundar cabe agregar que lo antes sostenido es el criterio actual de los precedentes; así se ha dicho:

“... el concepto de "culpa grave" en el asegurado, tendiente a liberar a la aseguradora de su obligación, debe ser apreciado con un criterio restrictivo. (AGÜERO, Jorge Osvaldo c/ FURNO, Diego Fernando s/ DAÑOS Y PERJUICIOS; Citar: elDial - AE1829)

"Una de las cláusulas de la póliza establece que si bien el asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor provoca, por acción u omisión, el siniestro dolosamente o con culpa grave, añade que "el asegurador cubre al asegurado por la culpa grave del conductor cuando éste se halle en relación de dependencia laboral a su respecto y siempre que el siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación, sin perjuicio de subrogarse en sus derechos contra el conductor".; Citar: elDial - AA1CDE)

“La culpa grave a la que se refiere el art. 114 de la ley 17.418 para liberar a la aseguradora de su responsabilidad tiene que ser tal que resulte inexcusable, lindante con el dolo, como si el infortunio hubiera sido provocado voluntariamente. La exclusión de la cobertura por dicha razón, constituye una excepción al principio general de responsabilidad del asegurador (art. 109 ley 17.418) y como tal debe interpretarse de modo restrictivo sin que corresponda aplicar el criterio doctrinario de los arts. 512 y 513 del C.C., por cuanto la aseguradora mediante el pago de una prima se encuentra obligada a mantener indemne a su asegurado si ocurriera un siniestro, en cuya producción no puede descartarse algún grado de culpa, máxime en el caso de seguro de responsabilidad civil sobre automotores. La culpa grave consiste en una conducta en la cual el sujeto voluntariamente se somete a un riesgo innecesario, creyendo que no se hará efectivo y se arriesga desafiándolo, aunque posteriormente le alcance. La culpa grave se asemeja más al dolo que a la culpa. (Gómez, GUSTAVO FABIAN c/ HéCTOR SANDRA Y OTS. s/ DAñOS Y PERJUICIOS - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1996/10/31; Citar: elDial - MCDD5).

Frente a tal plexo de interpretación de la manda del art. 114 L.S., sostendré que no está probada en autos la causal de exoneración reclamada por la aseguradora.

Resuelta la pertinencia de la responsabilidad de la aseguradora en autos cabe adentrarse a resolver los agravios sobre la pertinencia de los rubros de condena y su cuantía, expresados por la aseguradora y la actora, en tanto resultan dables resolver en conjunto.

La aseguradora sostiene en lo esencial al respecto (ver. fs 564 y ss) la improcedencia del rubro denominado lucro cesante en el decisorio del a-quo.

Se explaya sobre la falta de prueba respecto los ingresos del fallecido y la ayuda a la familia, denotando diversas elementos que entiende le otorgan razón (p.e. el informe social); lo fundamental de su discurso pivotea sobre la cuestión probatoria.

La recurrida actora se sostiene en su responde (fs. 574 vta. y ss) en cuanto por el contrario a lo sostenido por la aseguradora el informe social (verlo a fs. 383 y ss) acredita la pertenencia de la actora a un núcleo familiar “que soporta solidariamente la escasez y precariedad”, y que el a-quo hubo razonablemente contemplado las probanzas de autos en cuanto los ingresos posibles del mismo (fs. 383 y ss.); que el a-quo hubo en definitiva ponderado la cuantía en orden a sus facultades por la norma del art. 165 del rito.

La actora por su parte sostiene como agravio en la cuestión lucro cesante (fs. 555 vta.) lo exiguo del mismo en base a los ingresos presuntos considerados por el a-quo, a lo cual contrapone la aseguradora (fs. 580 vta.), que no sólo no está probado el ingreso, sino, reitera su agravio, no está probada la ayuda del fallecido a su familia.

Cabe tener presente que al momento de demandar la actora (fs. 72 y ss.) solicitó se repare el daño material sufrido por la madre de la víctima como consecuencia de la muerte de su hijo; fundó la procedencia de ello en los precedentes que citara y refirió concretamente a la pérdida de la chance por el luctuoso hecho.

El a-quo al resolver la cuestión principió formulando un encuadre de la misma, refiriendo al daño resarcible y encuadrando la cuestión como, sosteniendo la ayuda a la familia en base al informe social.

Para decidir sobre la pertinencia del rubro cabe considerar lo que se ha dicho al respecto, tanto definiendo a la cuestión como pérdida de chance o como lucro cesante, pero sin duda sobre la procedencia resarcitoria.

“Los progenitores tienen derecho a reclamar el daño material causado por la muerte de un hijo..., por tratarse de un daño cierto y actual producido para los padres de condición humilde, para los cuales la colaboración de los menores en el sostenimiento del hogar es casi de rigor, siendo la condición humilde de los padres un medio eficaz de prueba del daño. La muerte del hijo significa un riesgo de inseguridad por la eliminación de quien podía aportar en el futuro esa ayuda.("GARCíA, ROSENDO Y ELENA AIMA DE GARCíA c/ ALDO NELSON CARREñO Y ALDO JESUS CARREñO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" -Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1997/08/26; Citar: elDial - MC18B0).

“La pérdida de un hijo soltero y sin descendientes ocasiona a sus padres la privación de contar con una probabilidad cierta de ayuda, razón por la cual no necesitan probar el daño que la muerte de su hijo les ocasiona. Así el monto correspondiente al rubro cabe ser acordado en carácter de lucro cesante y no como pérdida de chance.”-(Santoro, Dante y otra c/ González, Jorge y otro s/ Daños y perjuicios" - S - 17-9-1991; Citar: elDial - WDBF2)

Referente a la cuantificación de los rubros acogidos por el a-quo, el colega preopinante postula acoger los agravios y reducir el monto "perdida de la vida humana" representada por la chance perdida ante la muerte de un hijo recién nacido a la suma de ... .

Siendo que en el caso de un hijo menor fallecido -en autos un recién nacido- "...la chance cuya pérdida es indemnizable no puede ser calificada de vaga, hipotética o aleatoria, será menester indagar de cada supuesto ocurrente cuál es la medida de la probabilidad" (Conf. Ramirez..., Indemnización..., T.2, pág. 162, nro. 2, y cc) (CAB, en Costa, SD. 66/99).

Frente a tal plexo, y atendiendo a ello, más allá que coincido con el a-quo en cuanto la razonable acreditación del aporte efectuado por el fallecido a su núcleo familiar, como así al monto del mismo que aquél efectúa ante inexistencia de prueba efectiva al respecto, y que queda en última instancia la cuantificación diferida al prudente criterio judicial, entiendo razonable, y derivación prudente del ejercicio de las facultades del art. 165 del rito, ante la actividad probatoria, sobre el nivel socio económico de la actora y familia, su nivel de instrucción, participación de sus integrantes en el sustento familiar que permita arribar a una mejor apreciación de la extensión del daño, en orden a las facultades del referido art. 165 del rito, cuantificar el rubro en la suma de pesos 25.000, en reemplazo de lo previsto por el a-quo.

También se vierten agravios a fs. 566 vta. por la aseguradora y a fs. 556 por la actora sobre el rubro daño psíquico; la primera también se agravia por el daño moral.

Se sostiene en que el a-quo hubo resuelto extra petita sobre el daño psíquico, toda vez que alega la parte hubo reclamado tal rubro como abarcativo del daño moral (ver fs. 78) siendo por ello improcedente la cuantía de $. 40.000 dispuesta por el a-quo; no obstante entiende procedente lo valorado como costo de la terapia aunque no su cuantificación, que entiende debe limitarse al monto peritado, lo cual es replicado por la actora (fs. 574 vta y ss), quien sostiene la pertinencia del daño psíquico.

Cabe tener presente la pericia psíquica (fs. 407) y contemplar que efectivamente la actora, más allá de señalar a fs. 78 la doctrina que entiende tiene la entidad propia como rubro del daño psíquico, claramente señaló “no obstante dejamos sentado que la suma fijada en concepto de daño moral es abarcativa del daño psíquico peticionado”.

Interpretando cual fue el objeto concreto de la pretensión referente a los rubros indemnizatorios, colijo que la actora evaluó el daño psíquico de modo independiente del moral como forma o modo de denotar un agravamiento de este por los daños psíquicos.

Entiendo también que para evaluar la cuestión debe tenerse en cuenta el criterio doctrinal habitual en cuanto una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Código Civil -en concordancia con el art. 1079- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades.

El concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

Siendo además que el daño para que sea resarcible ha de ser cierto, tengo en cuenta para ello lo peritado que ilustra suficientemente la cuestión.

También tendré presente que desde antiguo sostiene este Tribunal:

"... la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (CAB, COSTA, SD: 66/99; Rondeau: S.D. 72/95, entre otros).

Solicitando la actora la suma de pesos 60.000 por daño moral y cuantificando el daño psíquico en una igual, surgiendo del informe pericial que la actora padece de un síndrome depresivo como consecuencia de la disminución de su integridad psicofísica, aún cuando ligado o agravado por cuestiones personales, y que a criterio del especialista es recomendable un tratamiento psicológico por el termino de dos años, cuyo costo importaría aproximadamente la suma de $. 9.660, atendiendo a dicha necesidad, la condena del a-quo al respecto y el consentimiento de los accionados al presupuesto de terapia psíquica, prudentemente estimo (art. 165 CPCC) la suma de $.- 60.000 en concepto de daño moral, abarcativo del daño psíquico, y la de $. 9.660 en concepto de reparación por terapia psíquica a efectuar.

La actora por su parte también hubo expresado agravios por la falta de reconocimiento de intereses a liquidar sobre los rubros de condena.

Se sostiene para ello que la falta de especial petición no es óbice para su reconocimiento, sustentándose para ello en los precedentes y doctrina que cita, en el sentido que la reparación integral y plena de los perjuicios sufridos es un imperativo y consecuencia de la obligación de no dañar a otro (Non alterum laedere).

A fs. 555 cita un párrafo de un decisorio de la CSJN en tal sentido, o sea que tratándose de daños y perjuicios no es necesaria la instancia del acreedor al respecto, aunque cabe aclarar el mismo no resuelve sino la cuestión de la viabilidad recursiva extraordinaria.

La accionada aseguradora por su parte contrapone a ello (fs. 578 y ss) el criterio que dice tradicional, en cuanto no puede existir condena por intereses si no ha existido expresa petición al respecto, también con apelación a doctrina que entiende sustenta su postura.

Sin duda la cuestión resulta novedosa en materia de daños y perjuicios por daños a la persona humana en los precedentes de esta Cámara.

No se me escapan los numerosos precedentes que en principio sostienen la inviabilidad de conceder intereses a falta de expresa petición en la demanda.

No tengo dudas en principio sobre tal aserto en cuestiones contractuales, pero manifiesto si mi duda al tratarse de daños y perjuicios derivados por pérdida de la vida humana y daño moral.

Pero reflexiono que se ha dicho también:

“Se tiene decidido de forma monocorde por la doctrina legal de la Suprema Corte, que el principio de la reparación integral que consagran los arts. 1078 y 1083 del Código Civil, importa que la condena por el capital debido se integra con los intereses correspondientes desde la fecha en que sobrevino el hecho ilícito, pues esta tesis es la que mejor se adecua al principio de la reparación integral en esta materia, como acaece en el caso de autos tratándose de la reparación de la incapacidad física y del daño moral. (Ansin, Oscar Emir c/ Martínez, Julio Carlos s/ Daños y perjuicios. 10-2-2000; Citar: elDial - W120F1).

“Los intereses debidos en el ámbito de la responsabilidad civil son una consecuencia del principio de la reparación integral conforme el cual el obligado debe resarcir todo el daño causado; los intereses aseguran al acreedor la reparación evitándole el mayor perjuicio que pudiere significarle la demora en obtenerla.(DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS EN J: ARIAS, JUAN DOMINGO Y OT. c/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - INCONSTITUCIONALIDAD - CASACIóN" - - Suprema Corte de Justicia - Circunscripción: 1 - Sala: 1 - Mendoza - 2003/11/17; Magistrados: KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO - MOYANO; Citar: elDial - MZ3C8C).

Con palabras de la CSJN puede decirse que:

“indemnizar es, en suma, eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento. Y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o el perjuicio subsiste en cualquier medida” (CSJN, 22/6/76, ED. 70/169; cit Morello ..., Código ..., T. 2, pág. 702).

Cabe recordar que recientemente se llevaron a cabo en nuestra Ciudad las “Jornadas Patagónicas de Dogmática Penal y Derecho Procesal Civil” (23 y 24 de junio ppdo), siendo una de las disertantes la dra. Mabel de los Santos -a quien tuve el honor de presentar-, quien expuso sobre la temática de “Flexibilización de la Congruencia”, poniendo como caso paradigmático precisamente una reflexión como las que nos ocupa aquí; ¿es dable reconocer como reparación integral del daño derivado de un ilícito civil una suma de dinero sin la adición de intereses moratorios por la sola ausencia de petición concreta?.

Cualquiera sean las carencias técnicas procesales a reconocer en el escrito de acción lo cierto es que surge claro del mismo la petición de satisfacción plena e integral de los perjuicios cuyo rubros señala; a mi juicio los intereses no son un rubro de la demanda por daños y perjuicios, sino un accesorio de aquéllos, cuyo curso enseñan los precedentes habituales corren desde la fecha del ilícito.

“El curso de los intereses en cuanto a la indemnización derivada de un ilícito no está condicionada a la efectiva erogación que el damnificado hubiere realizado para reparar la propiedad dañada. Nacen conjuntamente con los rubros principales del resarcimiento, a partir del mismo momento en que se cometió la infracción legal y esta ilicitud marca el estado de mora del responsable, sin necesidad de interpelación alguna.(Rupel M. c/ Carpinetti D. s/ Daños y perjuicios" - CC0001 - SM 27295 RSD-19429- S - 21-2-1990, Juez OLCESE (SD),Citar: elDial - W9).-

Por ello, ante la necesidad de reconocer el pleno e integral resarcimiento de los daños a los cuales se condena en autos es que propiciaré acoger el agravio en vista, reconociendo intereses al capital de condena.

Atendiendo a que los montos de condena se estiman al presente, entiendo razonable fijar para los rubros pérdida de la vida humana, daño moral y gastos de terapia, arriba tratados y cuantificados, la tasa de 8% anual desde la fecha del accidente origen de autos hasta el décimo día de notificadas las accionadas del presente decisorio (plazo dado por el a-quo para el pago de la condena); a partir de allí, en caso de mora, la tasa será del 18% anual hasta el efectivo pago.

Finalmente, las accionadas Vázquez y Quinchaul se agravian (fs.548) por lo que entiende es una omisión del a-quo su planteo sobre el rechazo de la pretensión de la aseguradora de no hacerse cargo de los honorarios a cargo de los referidos accionados, contestando la misma a partir de fs. 576, reiterándose en sus conceptos en cuanto la impertinencia de cargar con los honorarios de la asegurada en tanto y cuanto habrían omitido su deber en tiempo e inicio de autos, conforme su obligación contractual.

También sostiene la aseguradora agravios al respecto (fs. 563 y ss), peticionándose declare expresamente la impertinencia de cargar con los honorarios devengados por la defensa de los accionados.

El a-quo en realidad no omitió resolver la cuestión, entendió que al no haber condena en costas por los honorarios generados por la comparencia de la asegurada en autos, nada cabría resolver.

Habiendo propuesto anteriormente desestimar la totalidad de los planteos de la aseguradora La Economía, en cuanto la liberación de su responsabilidad en autos emergente del seguro extendido por su parte, cabe considerar diversos hechos de autos.

Es cierto que la asegurada comunicó con fecha 26/12/03 el inicio de estos autos a la aseguradora, poco antes de vencer su plazo para contestar demanda; pero no menos cierto es que muy anteriormente la aseguradora había manifestado su declinación de la responsabilidad por el siniestro (fs. 157, C.D. de fecha 21/8/02).

Frente a ello resulta más que formal alegar la falta de comunicación oportuna de la demanda para pretender exonerarse de la carga de las costas generadas por la asegurada, cuando no tenía posibilidad alguna de asumir su representación ante la evidente contradicción de intereses existentes.

Se ha dicho respecto casos análogos:

“Por el contrario si no se prueba el ejercicio claro y concreto de la aseguradora de su derecho de dirigir la defensa, la actitud de contestar la demanda por parte del asegurado ante el vencimiento de los plazos para ello, citando a estar a derecho a su aseguradora, no es sino el regular ejercicio de su derecho de defensa. ¿O debería acaso pensarse que ante la comunicación al seguro del siniestro, su falta de declinación del derecho de dirección por parte de este la autorizaba desentenderse del pleito?.

Entiendo que no; ello por el contrario hubiera derivado o podido derivar en las consecuencias de la incontestación de la demanda agravando el riesgo.

Pero tal conclusión que parece válida merituando lo actuado al momento de contestar la demanda, podría alegarse que luego, ante la presentación de la aseguradora contestando la demanda, y reconociendo la existencia de la póliza, la representación del Club por sus propios letrados en adelante no tiene porque ser cargada a la cuenta de la aseguradora.

Sin embargo estimo no es así.

Si quien tenía la facultad legal -contractual- de dirigir el proceso luego de su presentación no ejerció tal facultad recurriendo concretamente a la norma del art. 54 del rito, o aunque sea alegando concretamente su derecho a ello, a mi juicio consintió la representación de la asegurada por sus propios letrados, y una debida inteligencia de la cláusula de fs. 48, requiere estar al criterio más favorable a quien no es -o debe ser, como el asegurador-, conocedor profesional de las cuestiones atinentes a la representación en juicio y sus avatares.

En suma, ante la falta de una concreta prueba que permita afirmar sin duda que la aseguradora asumía la dirección del juicio al momento de contestar su demanda el Club ..., como del consentimiento posterior a la intervención de aquella con sus letrados, del plexo legal y contractual antes referido, concluyo que tal actividad procesal debe ser a cargo de la aseguradora, rechazando por ello el recurso de fs. 260, con costas (art. 68, CPCC)." (C.A.B. en Martínez Castro, SD. 9/01).

Frente a tal precedente, observo que de las constancias de autos surge -fs. 117- que es obligación de la aseguradora asumir la defensa del asegurado (más allá de la prescripción legal) si no la declinara mediante aviso fehaciente; ello sumado a la acreditación de haberse puesto la demanda en conocimiento de la aseguradora, me persuade que ésta incumplió su obligación y debe cargar con los gastos de la asegurada en su defensa, concretamente con los honorarios de su abogado.

Por lo expuesto, de acuerdo a lo normado por el art. 279 del ritual corresponde declarar abstractos todos los recursos por honorarios.

En suma propondré al acuerdo: 1) hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 508, 519 y 522 referidos a la cuestión sustancial de la condena; 2) en consecuencia reemplazar el monto de condena dispuesto por el a-quo por la suma de $. 94.660, con más los intereses conforme el curso y la tasa dispuesta, con costas de alzada de acuerdo al modo como se resuelve (art. 68, 2da. parte y cc. CPCC) en un 90% a cargo de los accionados Vázquez y Quinchaual -solidariamente- y La Economía Comercial -concurrentemente-, el resto por el orden causado; 3) Los honorarios por la intervención de los accionados Vázquez y Quinchaul a cargo de La Economía Comercial.

Los honorarios de los letrados se cuantificarán en la instancia de origen en base a la planilla que a sus fines se confeccionará, considerando el capital de condena y los intereses estipulados hasta la fecha del presente decisorio, y se deberán abonar dentro del plazo de diez días de notificados, devengando en caso de mora intereses a la tasa del 18% anual a partir de allí.

Por la instancia de origen; por la actora: a los dres. Bagli, Yerson, Manzo, Giraudy y Passarelli -en conjunto- en el 17% como patrocinantes, con más el 40% como apoderados para los cuatro primeros referidos; por las accionadas Vázquez y Quinchaual y la Aseguradora La Economía, a los dres. Baloira y Cohen Arazi, el 12% como patrocinantes, y para la dra Cohen Arazi con más 40% como apoderada de la última; la base regulatoria será la misma arriba indicada con más el 20%, y se distribuirá en partes iguales lo pertinente como patrocinantes (arts. 6, inc. a, b, c y cc; 7, 9, 11, 19, 39 y cc L.A.).

A los peritos De Cicco, Martínez y Amichetti el 1,5% a cada uno sobre la base arriba indicada (art. 478 y cc CPCC).

Los honorarios de primera instancia de los letrados de la actora y los peritos están sujetos a la prescripción de lo normado en la ley 21.871, debiendo en caso de superar el límite legal de responsabilidad de los condenados en costas prorratearse entre los beneficiarios en los porcentuales de regulación a cada uno.

Los honorarios de alzada; al Dr. Giraudy y Passarelli -en conjunto- en el 30%; los de los dres. Baloira y Cohen Arazi en el 25%, en un 50% a cada uno, sobre lo regulado a cada parte en origen. MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero a su voto.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión

(art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 508, 519 y 522 referidos a la cuestión sustancial de la condena.-

2) en consecuencia reemplazar el monto de condena dispuesto por el a-quo por la suma de $. 94.660 (Pesos Noventa y cuatro mil seiscientos sesenta), con más los intereses conforme el curso y la tasa dispuesta, con costas de alzada de acuerdo al modo como se resuelve (art. 68, 2da. parte y cc. CPCC) en un 90% a cargo de los accionados Vázquez y Quinchaual -solidariamente- y La Economía Comercial -concurrentemente-, el resto por el orden causado.-

3) Los honorarios por la intervención de los accionados Vázquez y Quinchaul a cargo de La Economía Comercial.

A los peritos De Cicco, Martínez y Amichetti el 1,5% a cada uno sobre la base arriba indicada (art. 478 y cc CPCC).

Los honorarios de alzada; al Dr. Giraudy y Passarelli -en conjunto- en el 30%; los de los dres. Baloira y Cohen Arazi en el 25%, en un 50% a cada uno, sobre lo regulado a cada parte en origen.

4) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a su instancia de origen.-

c.t.

Luis María Escardó Edgardo Jorge Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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