Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21600/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-11-29

Carátula: PERALTA, MAGDALENA S/ACCION DE AMPARO S/ COMPETENCIA

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 29 de noviembre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H.SODERO NIEVAS, Alberto I.BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "PERALTA, MAGDALENA s/ACCION DE AMPARO s/COMPETENCIA" (Expte. Nº 21600/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud de la remisión efectuada por el señor Juez doctor Jorge Bustamante, de la Cámara en lo Criminal de Viedma, Sala B, en virtud de su declaración de incompetencia para entender en los presentes autos, conforme a los argumentos esgrimidos a fs. 7/8.- - - - - - - - - - - - - -----La acción intentada a fs. 1/2 persigue que se decrete una medida de no innovar para que “los dejen en ese lugar, ya que es la única propiedad que posee y ocupa con sus hijos menores de edad”. En su defecto, la amparista peticiona que el Estado Provincial, Promoción familiar y el Municipio o el área de Asistencia Social le provea de un lugar de iguales características.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El a quo, invoca la doctrina sentada por el Superior Tribunal en el precedente “STRACK”; considera de aplicación el art. 44 de la Constitución Provincial y teniendo en cuenta que es parte en la acción impetrada los Estados Provincial y Municipal, declina su competencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 10, se tiene por recibidas las presentes actuaciones y por expresa instrucción del Tribunal se dispone correr vista de las mismas a la señora Procuradora General, a fin de que se expida sobre la naturaleza jurídica, competencia y eventual procedencia formal de la acción deducida.- - - - - - - - - - - --

-----A fs. 11/16, luce incorporado el dictamen requerido. Allí, la señora Procuradora manifiesta que la acción intentada configura un mandamus, por lo cual resulta competente el Superior Tribunal de Justicia y dictamina que la misma debe ser rechazada por resultar formalmente improcedente. No obstante, destaca que el juez receptor se apresuró al declinar la competencia, soslayando en el trámite al Ministerio Público Fiscal y que debió requerir de la amparista la acreditación de los hechos fundantes de su presentación. Por último, considera que deberá, en esta ocasión, efectuarse un severo llamado de atención al magistrado interviniente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 26, el doctor Luis Fernando Sabbatella, en carácter de Fiscal Municipal y en representación de la Municipalidad de Viedma, contesta el requerimiento dispuesto como medida para mejor proveer, a fs. 22. Relata que la Municipalidad de Viedma, interpuso demanda de desalojo contra la señora Magdalena Peralta y contra el señor Martín Oscar Diumacán, fundando la acción en la Ley N° 2629 y Ordenanza Municipal N° 3977, por incumplimiento del Convenio de Tenencia Precaria N° 045/97 aprobado por Decreto Municipal N° 339/97. Manifiesta que la acción se interpuso ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 1 de la ciudad de Viedma y los autos se caratularon: “Municipalidad de Viedma c/Peralta Magadalena, Diumacán Martín Oscar y/o quien resulte ocupante s/Desalojo” -Expte. N° 0475-05-J1- y mediante sentencia de fecha 1-02-06 se hizo lugar a la demanda, ordenando el desalojo de la vivienda. Concluye que el Juzgado referido, libró mandamiento de desalojo,materializándose el mismo y encontrándose la vivienda abandonada al momento de producirse la medida.- - - - -----Ahora bien, en primer lugar, tal como lo expresa la señora Procuradora General, se advierte una conducta apresurada del señor Juez en la calificación de la acción, sin consulta al Fiscal y sin el mínimo análisis de la presentación incoada a fin de determinar la naturaleza de la misma.- - - - - - - - - - - - -

-----Sin perjuicio de ello y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional en desmedro del justiciable aconsejo la asunción de la competencia. En función de los términos de la pretensión formulada a fs. 1/2 considero que este Cuerpo resulta competente para resolver la cuestión planteada, conforme lo prescribe el art. 41 inc. 5to. de la Ley N° 2430.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Pasando a considerar la acción impetrada, debo señalar que, la pretensión, antes referida, no se encuentra al alcance de la excepcionalísima vía intentada, sólo pudiéndose atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios judiciales idóneos y en las que los actos de la administración que supuestamente restrinjan un derecho se presenten de modo francamente manifiesto, claro y evidente de una gravedad tal que no admita dilación alguna.- - - - - - --

-----Por otro lado, como bien señala la señora Procuradora General, en el caso, la accionante tampoco acredita cuál es el deber concreto incumplido por parte de un funcionario o ente público administrativo como lo requiere el art. 44 de la C.P. para dar andamiaje a esta excepcional garantía específica constitucional. En consecuencia, no hay afectación de derechos de la actora por incumplimiento de ningún deber y por ende, no existe posibilidad alguna de rehusamiento en el cumplimiento de algún deber concreto, extremo indispensable para la procedencia del mandamus (cf. STJ in re: “ZAPATA”, Se. N° 94/98).- - - - - --

-----Debo destacar que en el precedente “LOF CASIANO s/Acción de Amparo”, Se. Nº 18/06, en cuanto a la medida cautelar innovativa solicitada, se dijo que: en tanto coincide con el objeto del amparo y atento a la existencia de otras vías para garantizar los derechos controvertidos, debe rechazarse.- - - - - - - - - - - --

-----En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidas precautorias, sino que destaca con precisión cuáles son los recaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha su pretensión y que en síntesis, tiende a la demostración de los dos presupuestos liminares referidos, a saber, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (Se. N° 72/05, "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO", Expte. N* 19439/04-STJ-), que en autos aún habiéndose invocado estos extremos no surgen evidentes para conceder la medida cautelar.- - -----Más aún, cuando en la solicitud de la cautelar se involucra a la Administración Pública, no debe soslayarse los caracteres del acto administrativo –presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria- que constituyen prerrogativas de la Administración Pública que integran el denominado régimen exorbitante propio del derecho administrativo y determinan una especial modalidad del accionar administrativo, vigente en nuestro ordenamiento (Cf. STJ. in re: “LOF CASIANO s/Acción de Amparo”, Se. Nº 18/06).- - - -----Por los fundamentos esgrimidos, y conforme surge del informe obrante a fs. 26, corresponde rechazar la acción interpuesta puesto que en el caso se trata de un desalojo ordenado por el juez de mérito, intentando modificar por esta vía las consecuencias de dicho acto, vulnerando así el principio de cosa juzgada (cf.STJ., Se. Nº 9/90 in re: “CACERES,Juan D. s/Amparo”). -----Por otro lado, la decisión respecto del desalojo de un inmueble resuelto mediante la sentencia de fecha 1-02-06 en las actuaciones caratualadas: “Municipalidad de Viedma c/Peralta Magadalena, Diumacán Martín Oscar y/o quien resulte ocupante s/Desalojo”, Expte. N° 0475-05-J1- que se hizo lugar a la demanda, no es revisable por la vía del amparo.- - - - - - - - --

-----El remedio excepcional del amparo no configura una alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por último, en el caso del informe requerido al Sr. Intendente Municipal, surge que al momento de materializarse el desalojo, con la intervención del Oficial de Justicia Sr.Jové, la vivienda, se encontraba abandonada. - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo rechazar la medida cautelar y la acción intentada a fs. 1/2 por los fundamentos antes expuestos. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -----ADHIERO a los fundamentos y solución propuesta por el señor Juez que me antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - -----Atento a la coincidencia de los votos de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Declarar que la presente acción participa de la naturaleza del mandamiento de ejecución (art. 44 de la Const. Prov.) y la competencia de este Superior Tribunal de Justicia para entender en la misma (art.41 inc.a ap.5 de la Ley N* 2430).- Segundo: Rechazar la medida cautelar y la acción intentada a fs. 1/2 por los fundamentos expuestos.- - - - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, recaratúlese, notifíquese y archívense.- - -

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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