Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21630/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-11-21

Carátula: SANTANA WALTER NICANDRO S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Descripción: Sentencia-Ced.

LOCALIDAD: VIEDMA.-

FUERO: ORIGINARIAS.-

INSTANCIA: Unica.-

EXPTE. N* 21630/06.-

SENTENCIA: N* 160.-

ACTOR: SANTANA, Walter Nicandro.-

DEMANDADO: .-

OBJETO: s/Amparo s/Apelación.-

VOCES: Derecho a la salud.- Asistencia de las personas con discapacidad.-

FECHA: 20-11-06.-

///MA, 20 de noviembre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SANTANA, WALTER NICANDRO s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21630/06-STJ-), elevados por el doctor Richar Fernando Gallego, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N* 5 de la IIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 61 por el señor Juez del amparo, doctor Richar Fernando Gallego, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N* 5 de la IIa. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca; interpuesto y fundamentado a fs. 49/60 por el Sr. Walter Nicandro Santana, por derecho propio y en representación de su hija María Brenda Santana, con el patrocinio letrado de los Dres. Matías G. Lafuente y Marcelo J. Avila, contra la sentencia obrante a fs. 40/46 y vta..- - - - - - - - --

-----El accionante, conforme fs. 19/22, interpone la acción de amparo a fin de que se ordene al Instituto Provincial de Seguro de Salud –I.PRO.S.S.- la cobertura integral de la prestación “Rehabilitación Educación” que le corresponden a su hija, de trece años de edad, por su condición de persona discapacitada, mencionando que la misma padece Síndrome de Down.- - - - - - - --

-----El a quo, si bien rechazó la acción de amparo impetrada, ordenó a la Obra Social –I.PRO.S.S.- para que en el término de 60 días desde su notificación proceda a encuadrar a la niña dentro de los alcances de la operatividad de los derechos de los arts. 35, 59 y cc. de la C.P., las Leyes Nacional Nº 24.091 y Provincial Nº 3467, dando participación o derivando en cuanto así corresponda a otros organismos del Estado vinculados a la casuística, sea el Consejo Provincial del Discapacitado o el Consejo Provincial de Educación, para que se garanticen en plenitud y complementen tales derechos conforme las Leyes Nº 2055 –Régimen de Promoción Integral de las personas discapacitadas- y Nº 3.467 –adhesión a la Ley Nº 24901, sistema de prestaciones básicas-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Para así resolver, el juez del amparo sostuvo que en el caso concreto y en referencia a la pretensión de cobertura total para cubrir la asistencia de la menor a una escuela especial o privada, tal el caso de la denominada institución “Escuela Cooperativa Casaverde” de General Roca, señaló que existe una deficiencia formal en la acción intentada, tal como lo confirmara el Superior Tribunal en el precedente “RIVERO, Gladys Elizabeth s/Amparo s/Apelación”, Se. N* 75 del 29-06-06.- - - - -

-----Asimismo el a quo, consideró que si bien extrajudicialmente el actor acredita haber realizado gestiones ante el Consejo del Discapacitado y el Consejo Provincial de Educación –además de los reclamos tramitados en la Obra Social Provincial-, en la presente acción limita como sujeto pasivo de la pretensión exclusivamente a ésta última, omitiendo los restantes organismos.- - - - - - - -

-----El Juez del amparo, destacó que en el caso se reclamó exclusivamente a la Obra Social, sin haberse realizado gestión alguna ante el organismo de aplicación de las leyes provinciales del discapacitado y que tal resulta ser el “Consejo Provincial del Discapacitado”, conforme a lo determinado expresamente por la Ley N° 3467.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Para así resolver, el a quo aplicó la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia establecida en casos análogos al sub-examine, dejando a salvo su opinión personal y discrepancia personal y jurídica en la resolución del presente caso.- - - - --

-----Precisamente, a fs. 46, manifiesta que resulta ser la Obra Social a la que se encuentra afiliada la menor discapacitada y representada por su padre en este proceso, quien debe asumir la totalidad de las obligaciones que le imponen las leyes de protección al discapacitado. Funda su opinión personal en lo establecido en los arts. 2do. y 5to. de la Ley N° 24091.- - - - -

-----Contra el pronunciamiento obrante a fs. 40/46 y vta., el accionante interpone a fs. 49/60 recurso de apelación, solicitando al Superior Tribunal de Justicia que cambie el sentido que ha dado a la legislación aplicable en el caso concreto y condene a la accionada a cubrir integralmente -100%- la prestación “educación”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Expresa en primer término, que coincide con la opinión personal del Juez del amparo, con fundamento en el art. 2 de la Ley N° 24.091 que establece como sujeto obligado a otorgar la cobertura a las Obras Sociales. Destaca que la irreparabilidad del perjuicio es actual porque pone en peligro la continuidad de la rehabilitación social de su hija.- - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene que el rechazo de la acción interpuesta, al no obligar a la accionada a otorgar la cobertura de la prestación educación, pone en riesgo la continuidad de la niña en la escuela Cooperativa Casaverde, resultando éste el daño actual más importante y quizás irreversible. Al respecto, aduce que la interrupción de su escolaridad causará un grave perjuicio en su rehabilitación social, cuestión esta que resulta fundamental en la discapacidad que su hija padece.- - - - - - - - - - - - - - --

------Asimismo funda su postura en los arts. 28, 43 y 77 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 36 de la Constitución Provincial; la Ley Nacional N° 24091 y Ley Provincial N° 3467.- - -----Considera que por ser el Instituto Provincial del Seguro de Salud su obra social, le corresponde a éste cubrir las prestaciones que necesite su hija conforme a la Constitución Nacional, la Ley N° 24091 y la adhesión provincial mediante Ley N° 3467.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Aduce que de los precedentes de este Cuerpo no surge un argumento de derecho que lleve a excluir al I.PRO.S.S. de su obligación legal, sólo se han esgrimidos argumentos económicos, como la ecuación financiera para sus prestaciones; argumentos que la accionada no ha introducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Destaca que el hecho de que el I.PRO.S.S. no recurra al Fondo Solidario no lo habilita a negar la cobertura a su hija.- - -----Sostiene que el sistema de protección está encaminado a suplir con derechos las desventajas que la discapacidad implica, por lo que toda reglamentación que lleve a coartar ese suplemento debe ser tachada de ilegal, irrazonable y en consecuencia inconstitucional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ahora bien, en los presentes autos se solicita en esencia se ordene al I.PRO.S.S. a brindar una cobertura integral de la prestación “Rehabilitación Educación” que necesita la niña discapacitada, que padece Síndrome de Down.- - - - - - - - - - - -----Ante todo, debe tenerse en vista que el presente caso ha de resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial.- - - - - - - - - - - - -----En efecto el artículo 59 califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad y que éste es el derecho que la amparista encuentra afectado.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Adviértase que el sistema de salud debe basarse en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación.- - - - - - -----Este Superior Tribunal ha señalado en autos caratulados: "CRIALESE, Miguel s/AMPARO s/APELACIÓN" (Se. N° 44/04), que mediante unidad de conducción el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También ha manifestado: “Que es el Estado mismo quien no sólo debe garantizar las prestaciones médico-asistenciales, sino también asegurar la creación de condiciones sociales que generen un mínimo de bienestar en el goce de los derechos de sus habitantes, en un marco de dignidad humana. Y no es precisamente con postergaciones en el atendimiento de los enfermos el modo razonable para sobrellevar la crisis a la que alude el recurrente” (Conf. "CHIARADIA s/AMPARO", Se. N° 112/01).- - - - - -----Que es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidas por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- -----El Estado Provincial organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica (art. 50, párr. 4* de la Const. Pcial.).- - - - - - - -----Pues bien, en este marco normativo de jerarquía constitucional queda claro que la salud es un servicio absolutamente esencial, responsabilidad y obligación del Estado rionegrino.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que asimismo, corresponde remitirse a lo expuesto en la Se. N* 445 del 12 de julio del 2.002 en las actuaciones caratuladas: “VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACION”, en lo referido a las razones de índole humanitaria que autorizan la recepción del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Asimismo, reitero el criterio señalado en oportunidad de mi voto en el precedente "SALAZAR" (Se. N° 41/05), a cuyos fundamentos me remito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Allí, reiteré que existe una responsabilidad compartida por los Estados locales toda vez que la Carta Nacional y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud; y que el sistema de salud tiene en nuestro país una organización de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nación.- - - - - - - - - -

-----En reiteradas oportunidades se ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- - -----[…] Además de lo dicho, “en autos nos encontramos ante el marco de las disposiciones de la Ley Provincial N* 2055 que prescribe en el artículo 1º: Por la presente ley se instituye un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos". Por su lado el artículo 27 de dicha ley en forma expresa determina: “La Obra Social deberá garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Tal criterio deberá promoverse en toda obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado”.- - - - - - - - - - - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo en el citado precedente sostuve que la Ley Nacional N* 24.901, de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, establece en su art. 2º que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la Ley N* 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Las prestaciones básicas incluyen las preventivas (Art. 14º), las de prestaciones de rehabilitación (Art. 15º), las prestaciones terapéuticas educativas (Art. 16º), las prestaciones educativas (Art. 17º) y las prestaciones asistenciales (Art. 18º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por otro lado, advertí en aquella oportunidad que la autoridad de aplicación en el orden provincial de la Ley N* 3467, “es el Consejo Provincial del Discapacitado (no el I.PRO.S.S.), ante quien no se acredita haber cumplido ninguna tramitación ni gestión, (…) y en lo referido a la Ley N* 3280, es el Consejo Provincial de Salud Pública. Al respecto se observa que ninguno de esos Consejos ha asumido el rol de requerido en el presente amparo, así como el Jefe de la Administración y superior jerárquico de todos ellos, el Gobernador de la Provincia (ver art. 181 de la C.P. y art. 341 y cc. del CPPyC.)”.- - - - - - - - -----Mas allá de la opinión personal del a quo, compartida por el apelante, corresponde reiterar la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos no oídos en tiempo oportuno; y conforme se expresara en el precedente “SALAZAR” (Se. N° 41 del 4 de mayo del 2005), cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad; criterio que fuera expuesto en el precedente “RIVERO” ut supra citado.- - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo, allí señaló el Dr. Lutz que el instituto excepcional y urgente del art. 43 de la Constitución Provincial, más aún en relación a una situación tan particular en que están comprometidos el derecho a la salud de un niño con capacidades diferentes y del usuario de un servicio tan sensible fundado en la solidaridad, viene mereciendo un criterio amplio de interpretación y aplicación del S.T.J., pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso.- - - - - - - - - - - - -----No se trata de una mera intelección de los hechos y el arbitrario ejercicio de la voluntad del juzgador, sino entender y aplicar el derecho a una situación determinada, sin incurrir en "voluntarismo", como ya se advirtió en "PIZARRO" (Se. N° 21/02).- -----No se desconoce ni la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ni el derecho a la salud, ni a la asistencia de las personas con capacidades diferentes e incluso, ni los propios del usuario de un servicio, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otra parte, cabe señalar que la amparista y la requerida tienen expedita la vía ordinaria con mayor amplitud de debate y prueba para el ejercicio de sus derechos y deslinde de sus responsabilidades, incluyendo desde los alcances de la cobertura hasta la modalidad de las prestaciones a cargo de la obra social o eventualmente la repetición de pagos o reintegros procedentes o improcedentes a criterio de quien en definitiva resulte el juzgador de esa situación de fondo por fuera de la presente garantía procesal específica.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que en virtud de los fundamentos esgrimidos, el Juez del amparo correctamente advirtió que ni el Consejo Provincial del Discapacitado ni el Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Río Negro, fueron traídos al amparo y tampoco el jefe de la administración y superior jerárquico de todos ellos, el Gobernador de la Provincia.- Por todo ello VOTO POR LA NEGATIVA respecto del recurso de apelación deducido.- - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO en un todo a los fundamentos dados por el señor Juez que me antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - -

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por lo expuesto al tratar la primera de las cuestiones planteadas, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducida por Walter N. SANTANA a fs. 49/60 de las presentes actuaciones, por los fundamentos dados, y confirmar la sentencia de fs. 40/46 y vta.. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO a la solución que propone el señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a lo dicho en la primera de las cuestiones planteadas, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación deducida por Walter N. SANTANA a fs. 49/60 de las presentes actuaciones, por los fundamentos dados, y confirmar la sentencia de fs. 40/46 y vta..-

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --

FDO.: VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - LUIS LUTZ JUEZ - ALBERTO I. BALLADINI JUEZ EN ABSTENCIÓN

ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION Tomo IV-Se. N* 160-Folios 1253/1262-Sec. N* 4.-

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