Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21617/06
Fecha: 2006-11-21
Carátula: LOF MAPUCHE "PEDRAZA-MELIVILO" C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 21617/06.-
SENTENCIA: N* 159.-
ACTOR: LOF MAPUCHE "PEDRAZA-MELIVILO".-
DEMANDADO: PROVINCIA DE RIO NEGRO.-
OBJETO: s/Amparo s/Apelación.-
VOCES: La irrevisibilidad de las cautelares en un amparo puede ceder en casos de gravedad institucional.- Remite fallo CAMARA ARGENTINA DE BEBIDAS ENERGETICAS: se estableció la improcedencia del dictado de medidas cautelares cuando éstas afectan la división de poderes y la presunción de legitimidad de los actos del poder administrador, máxime cuando el Estado no ha podido presentarse en autos para defender su postura.-
FECHA: 20-11-06.-
///MA, 20 de noviembre de 2.006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: “LOF MAPUCHE “PEDRAZA-MELIVILO” c/PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/AMPARO s/APELACIÓN” (Expte. Nº 21617/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----A fs. 1/25 y vta., se presenta el Dr. Fernando Kosovsky en representación del Lof Mapuche Pedraza-Melivilo con el objeto de interponer acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 43 de la Constitución Provincial y 12 del Convenio 169 de la OIT., contra la Provincia de Río Negro –Dirección General de Tierras Asesoramiento Técnico Institucional- y contra Margarita Rosa Burgos e Ignacio Beloso, por considerarlos responsables de omisiones y actos que afectan los derechos a la tierra que detenta la familia mapuche Pedraza-Melivilo en forma actual e inminente.- - - - - - - - - - -----En virtud de ello peticiona: a) se disponga en forma urgente y como medida de no innovar la inmediata suspensión del desalojo de la familia Pedraza; b) se ordene la prohibición de ingresar a Margarita Rosa Burgos y a Adolfo Ignacio Beloso y sus dependientes al territorio que ocupa el Lof; c) se declare inconstitucional la aplicación de los artículos 95; 96; 97 y 98 de la Ley N° 279 en virtud de los cuales se ordenó el desalojo; d) se realice todo lo conducente para el reconocimiento definitivo e incondicional del territorio del Lof Mapuche Pedraza-Melivilo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 26/27 el titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 1, doctor Jorge A. Serra, se declara incompetente en razón de la materia para entender en el presente amparo y remite lo actuado a la Cámara Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Cámara de Apelaciones a fs. 80/82 se declaró competente para intervenir en esta acción de amparo (artículo 43 de la Constitución Provincial) e hizo lugar a la medida precautoria requerida, ordenando: a) a la Dirección General de Tierras Asesoramiento Técnico Institucional –Provincia de Río Negro- la suspensión de la orden de desalojo y b) la prohibición de ingresar a las tierras de los requirentes a los Sres. Adolfo Beloso y Margarita R. Burgos y a sus dependientes - - - - - - - - -----A fs. 101/105 la Sra. Burgos interpone recurso de apelación fundado en la improcedencia de la acción impetrada por falta de agotamiento de la vía administrativa, la inexistencia de urgencia o riesgo inminente, violación al derecho de defensa por haberse iniciado contra la Provincia lo que viola la debida bilateralidad del proceso, ausencia de ilegitimidad manifiesta.- - - - - - - - -----Considera improcedente la medida cautelar y denuncia usurpación de los amparistas sobre las tierras que ocupa hace 10 años. Pone en conocimiento que también es descendiente de mapuches y como tal merecedora del reconocimiento de sus derechos sobre la tierra que ocupa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 118/121 y vta. el apoderado del Lof Mapuche Pedraza-Melivilo, contesta traslado. En primer término considera que el recurso de apelación es manifiestamente improcedente por no reunir los más mínimos recaudos exigidos para revocar la sentencia que cuestiona.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entiende que la medida precautoria tomada por el Tribunal “a quo” no afecta el derecho de propiedad privada ya que la requerida solo tiene la posesión sobre la tierra en cuestión. Transcribe dictamen del Co.De.C.I. en el cual se detalla el derecho a dichas tierras del Lof Pedraza-Melivilo. Manifiesta que la condición de mapuche de la Sra. Burgos no le otorga un derecho subjetivo sobre el mismo territorio que ocupa la familia Pedraza-Melivilo y que no ha hecho valer tal condición al momento de tramitar los correspondientes permisos ante la Dirección de Tierras conforme a la Ley N° 279 y no a la Ley Especial N° 2287.- -----En cuanto a la medida cautelar considera que se dan los presupuestos necesarios para su procedencia, verosimilitud del derecho que se invoca (supremacía del derecho constitucional, art. 75 inc. 22) y peligro en la demora por la mala fe en el actuar de la requerida tanto ante la tramitación del permiso ante la Dirección General de Tierras como por los actos delictivos (intento de homicidio/amenazas contra los integrantes del Lof) tendientes a consolidar la violación a las leyes vigentes en materia de derechos de los pueblos originarios.- - - - - - - - - -----Ahora bien al ingresar al análisis de la apelación incoada por la Sra. Burgos contra la sentencia que hizo lugar a la medida precautoria ordenando suspender el desalojo dispuesto por la Dirección General de Tierras y disponiendo la prohibición de ingresar a dichas tierras a los requeridos y sus dependientes, se advierte que la sentencia recurrida ha ordenado la suspensión de la ejecución de un acto administrativo.- - - - - - - - - - - - - -----En orden a ello, debe ser muy cauteloso el análisis de procedencia del recurso de apelación intentado. En efecto si bien el principio general sostenido por este Cuerpo ha sido que en los procesos de amparo no son apelables la concesión o denegación de medidas cautelares ello no obsta que excepcionalmente deba analizarse los efectos que la adopción de la cautelar puede acarrear.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Así en autos, la medida precautoria adoptada supone la suspensión del acto administrativo de la Dirección de Tierras que ordenaba el desalojo de los amparistas y además prohíbe a los requeridos y sus dependientes el ingreso a dichas tierras.- -----Tal situación de quedar así consolidada podría vulnerar derechos de los involucrados además de provocar, a través de la excepcional vía del amparo, la suspensión del acto administrativo que se presume legítimo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En virtud de esta excepcionalidad, este Superior Tribunal de Justicia recientemente en autos “Cámara Argentina de Bebidas Energéticas s/Amparo s/Apelación”, Expte. Nº 21445/06-STJ-, expresó que el principio de la irrevisibilidad de las cautelares puede ceder en los excepcionales casos de gravedad institucional a fin de resguardar las atribuciones y competencias constitucionalmente otorgados a los distintos Poderes. Que ello se advierte en aquellas sentencias como la atacada que ha hecho lugar a una medida cautelar que suspende la ejecución de un acto administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que para así resolver se ha tenido en cuenta que la jurisprudencia ha sostenido que la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidas cautelares, sino que destaca con precisión cuáles son los recaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha su pretensión y que en síntesis, tiende a la demostración de los dos presupuestos liminares referidos, a saber, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (Se. Nº 72/05, "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO", Expte. Nº 19439/04-STJ-) que en autos estos extremos no surgen evidentes para conceder la medida cautelar y el Tribunal no ha realizado un pormenorizado análisis de los mismos para conceder tales medidas. Además también se omite el requerimiento por parte del Tribunal de la contracautela.- -----Que en Sentencia del 30 de junio del 2005, en autos caratulados: "BRILLO, MIRTA RAQUEL s/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA s/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte N* 18728/03-STJ-, Prot. TOMO: III, Sentencia 95, Folio 709 a 745, Sec. 3), ha quedado tratada la cuestión de las medidas cautelares en este ámbito. Morello sostiene con acierto que el presupuesto sine qua non es que se hubieren agotado todos los recursos establecidos en las leyes, ya que la tendencia lógica y adecuada del sistema impugnatorio afirma que, paso a paso, la eventual corrección del pronunciamiento habrá de darse a través del ejercicio de los remedios recursivos de que se dispone regularmente en cada jurisdicción (Conf. MORELLO, Augusto M.: “La casación: Un modelo intermedio eficiente”, Ed. L.E.P., Bs.As., 2000, 2* edición actualizada, págs. 220-221).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Más aún cuando en la solicitud de la cautelar se involucra a la Administración Pública, no debe soslayarse los caracteres del acto administrativo –presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria- que constituyen prerrogativas de la Administración Pública que integran el denominado régimen exorbitante propio del derecho administrativo y determinan una especial modalidad del accionar administrativo, vigente en nuestro ordenamiento.- - - - -----En la acción de amparo, los requisitos para la procedencia de la prohibición de innovar que establece el artículo 230 del CPCC., deben vincularse al contenido de la acción. La Jurisprudencia, en líneas generales, admite la procedencia de esta medida cuando concurren los recaudos, incluso ante la sola amenaza de sufrir el perjuicio. Pero no procede cuando existe otra vía para ventilar los derechos pretendidos. No puede confundirse el amparo con la medida de no innovar, puesto que aquél es una acción independiente de cualquier otra, y la medida de no innovar, por el contrario presupone litispendencia y tiene por objeto evitar una sentencia ilusoria y mantener durante el proceso el equilibrio entre las partes, conservando la situación existente al servicio de una providencia definitiva, para evitar un daño grave o irreparable (Conf. Código Procesal Civil y Comercial, comentado por Carlos Colombo y Claudio Kiper, Ed. La Ley, págs.786/787).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por lo expuesto, sin perjuicio de la procedencia de la acción de amparo para ventilar cuestiones de la complejidad de autos (la que deberá ser tratada en su correspondiente oportunidad), y teniendo presente el reciente fallo ya citado (“Cámara Argentina de Bebidas Energéticas s/Amparo s/Apelación” Expte. Nº 21445/06-STJ-) en el que se estableció la improcedencia del dictado de medidas cautelares cuando éstas afectan la división de poderes y la presunción de legitimidad de los actos del poder administrador, máxime cuando el Estado no ha podido presentarse en autos para defender su postura, corresponderá por ello hacer lugar a la apelación interpuesta y revocar la cautelar que fuera concedida sin evaluar exhaustivamente los requisitos para su procedencia. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Coincido en que es de aplicación al caso lo resuelto en “Cámara Argentina de Bebidas Energéticas s/Amparo s/Apelación”, Expte. Nº 21445/06-STJ-, en el que se estableció la improcedencia del dictado de medidas cautelares cuando éstas afectan la división de poderes y la presunción de legitimidad de los actos del poder administrador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Coincido además en que corresponde un máximo de atención en el análisis de procedencia del recurso de apelación intentado; y que si bien el principio general sostenido por este Cuerpo ha sido que en los procesos de amparo no son apelables la concesión o denegación de medidas cautelares ello no obsta que excepcionalmente deba analizarse los efectos que la adopción de la cautelar puede acarrear, como ocurre en el presente caso.- - - -----En autos, el Estado no ha podido ejercer su derecho de defensa dada la naturaleza de la acción intentada, en circunstancias en la que es evidente la complejidad de la problemática propuesta al Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Respecto a la legitimación de la comunidad demandante, tengo presente no sólo los problemas que plantea la reforma constitucional de 1994, tales como los expuestos por Viviana Canet en “Institucionalización de las prácticas de los pueblos y comunidades indígenas de la Argentina” (Lexis Nº 0003/012195) en punto a la cuestión de la personería jurídica de las mismas; sino asimismo las pautas expuestas en el caso analizado en “Los derechos de las comunidades aborígenes”, artículo de Carlos A. Ghersi (Lexis nexis 0003/009034) en lo referido al tiempo de la posesión ancestral de las tierras que se dicen ocupadas. Y si bien adhiero al voto del señor juez preopinante, no sin ello estimo que debo advertir al Tribunal del amparo que deberá examinar la personería del Lof Mapuche Pedraza-Melivilo previo a fallar en la cuestión de fondo.- ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----En atención a coincidir la postulación de los preopinantes con el criterio que de antigua data ha venido sosteniendo el suscripto en cuanto a una consideración amplia de la recurribilidad en las acciones de amparo, ADHIERO a sus votos en cuanto al modo de resolver la cuestión.- - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y fundado por Margarita Burgos a fs. 101/105 de las presentes actuaciones y revocar el Aut.Int. N° 285/06 de la Cámara de Apelaciones de la IIIa. Circunscripción Judicial (fs.80/82) por el que se hace lugar a la cautelar deducida.- - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --
FDO.: VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ALBERTO I. BALLADINI JUEZ - LUIS LUTZ JUEZ
ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo IV-Se. N* 159-Folios 1246/1252-Sec. N* 4.-
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Poder Judicial de Río Negro