Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20025/05
Fecha: 2005-07-12
Carátula: SOYEM - VIEDMA S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 20025/05.-
SENTENCIA: N* 61.-
ACTOR: SOYEM. VIEDMA.-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/Acción de amparo por derechos de incidencia colectiva del segundo párrafo del art. 43 de la C.N. y arts. 2, 7 y 8 de la Ley 2779 (Ordenanza N* 5560 de la Municipalidad de Viedma).-
VOCES: Interpretación de las Ordenanzas N* 5560 y N* 2888 y del art. 121 de la Carta Orgánica Municipal.-
FECHA: 12-07-05.-
///MA, 12 de julio del 2.005.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SOYEM - VIEDMA s/ACCION DE AMPARO POR DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA DEL SEGUNDO PARRAFO DEL ART. 43 DE LA C.N. Y ARTS. 2, 7 Y 8 LEY 2779 (ORDENANZA NRO. 5560 DE LA MUNICIPALIDAD DE VIEDMA)" (Expte. N* 20025/05-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 3/6 se presentó la Sra. Marta Insaurralde, en su carácter de Secretaria General del Sindicato de Obreros y Empleados Minicipales de Viedma -SOYEM.-, a interponer acción de amparo colectiva (art.43 2* párr. de la Constitución Nacional) contra la Municipalidad de Viedma con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 de ese Municipio.
-----La actora considera que por la Ordenanza N* 5560, promulgada el 15-12-2004, se violentan derechos de los trabajadores municipales toda vez que al “interpretar, a los efectos de la aplicación del artículo 40 de la Carta Orgánica Municipal, al cargo de Secretario Letrado del Juzgado de Faltas -creado por Ordenanza Nº 2888- como máxima categoría escalafonaria del Municipio”, se modifica el Estatuto del Empleado Municipal sin cumplir con los recaudos que el mismo estatuto y la Carta Orgánica Municipal prevén para ello, en especial la participación de los empleados municipales.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La amparista aduce que el artículo 121 de la Carta Orgánica Municipal prevé la participación de los trabajadores en la modificación del Estatuto del Empleado Municipal en coherencia con la parte final del artículo 61 de la Ordenanza N* 2329 y con las garantías de libertad en la actuación sindical (art. 41 de la Constitución de Río Negro).- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo lo expuesto considera que toda modificación del Estatuto del Empleado Muncipal sólo puede ser realizada con la participación del principal sector involucrado -los trabajores municipales-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----Agrega que se vulnera el derecho a la carrera administrativa al propugnar al secretario letrado del juzgado de faltas como la máxima categoría escalafonaria pues no considera que se trata de un cargo al que no se puede acceder mediante la carrera administrativa y que no tiene movilidad vertical ni horizontal, por lo que carece del carácter escalafonario que requiere el ejercicio del derecho a la carrera administrativa.- - - - - - - - -----Finalmente considera que la ordenanza cuestionada violenta la normativa referente a ejecución del gasto municipal por cuanto no tiene reflejo presupuestario.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 8 y vta. el Juez del amparo se declara incompetente -en razón de la materia- para entender en la presente acción y remite lo actuado a este Superior Tribunal de Justicia.- - - - -- -----A fs. 16/18, la Sra. Procuradora General Subrogante, dictamina que la presente acción participa de la naturaleza del mandamiento de ejecución del artículo 44 de la Constitución Provincial y no de un amparo, y por ello es competente para entender el Superior Tribunal. En cuanto a la procedencia entiende que la acción deducida debe ser rechazada.- - - - - - -- -----Funda tal conclusión en que la accionante persigue la declaración de inconstitucionalidad de la mentada Ordenanza y para ello existen otra vías que la actora no puede negar.- - - -----A fs. 22/23 peticiono, como juez del primer voto, que se recaratule la causa como acción de amparo por derechos de incidencia colectiva, se reasigne el trámite conforme a los artículos 8, 15 y 16 de la Ley N* 2779, se corra traslado a la Municipalidad de Viedma para que conteste la demanda. Medida que fue receptada a fs. 24.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 90/98, el Dr. Luis Fernando Sabbatella, en su carácter de Fiscal Municipal, se presenta en representación de la Municipalidad de Viedma a contestar demanda y acompaña documental de la que se vale.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En primer término niega las afirmaciones de la actora, en especial: que se haya violado los derechos de los trabajadores municipales, que la ordenanza en cuestión sea inconstitucional y que haya violado los recaudos del Estatuto y la Carta Orgáncia Municipal, que el art.121 de la COM. prevea como principio general la participación de los trabajadores en la modificación del Estatuto, que el cargo de secretario letrado no sea un cargo de carrera y que se trate de un aumento encubierto sin reflejo presupuestario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Considera que el planteo no puede realizarse por esta vía excepcional, ya que excede el limitado marco previsto para esta acción. Entiende que nos encontramos ante una cuestión no judiciable sobre política del municipio respecto del funcionamiento del Juzgado de Faltas.- - - - - - - - - - - - - -----Entiende infundado el pedido de inconstitucionalidad y que se encuentra vencido el plazo para tal cuestionamiento.- - - - - -----En relación al artículo 121 de la COM. destaca que la actora ha realizado una interpretación parcial que ya el mencionado artículo acota en el tiempo la participación y establece claramente cuáles son los casos de modificación en que puede participar el personal que “por cierto no es el de la ordenanza 2888 ni el de la 5560”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En cuanto a la naturaleza del cargo de secretario letrado del Juez de Faltas, el mismo fue creado -al igual que el de subtesorero y subcontador- con la finalidad de contar con subrogantes legales para los cargos de la COM., ya que la misma no previó tal situación, por lo que resulta equivocado sostener que pretendió modificar la misma COM., por el contrario soluciona problemas puntuales que podrían afectar el normal funcionamiento del Municipio. Una vez creados estos cargos pasaron a integrar el escalafón municipal y por ende pasaron a ser parte del estatuto.- -----Luego afirma que todos estos cargos (subtesorero y subcontador) y “...en lo que respecta al secretario letrado del Juezgado de Faltas, son empleados públicos con estabilidad absoluta y este último la categoría máxima del escalfón por tener el coeficiente salarial más alto de todos los empleados de carrera con estabilidad abosoluta”.- - - - - - - - - - - - - - -- -----Finalmente describe el sistema de enganche del artículo 40 de la COM. en virtud del cual el Intendente percibe tres veces el salario de la categoría máxima y luego el Presidente del Concejo percibe el 60% de la remuneración del Intendente y los Concejales el 40% del Jefe Comunal. Esto indica que al modificar el cargo máximo del escalafón -de Director a Secretario Letrado del Juzgado de Faltas- los salarios del Intendente y de los Concejales se modificaron por esta relación.- - - - - - - - - - - -----A fs. 99, se fijó audiencia para el 20 de abril del corriente año, la que se efectuó, conforme constancia de fs. 104, sin arribar a ningún acuerdo. Las posiciones que allí constan son: SOYEM. que el propósito de la acción pretende preservar la plena vigencia del estatuto municipal y el Fiscal Municipal hace saber que su parte no considera necesario ni modificar ni revisar la medida adoptada por estar dentro de sus atribuciones y en juego el sistema institucional y ordenanzas municipales.- - - - - -----Ahora bien, tal como quedó planteada la litis la cuestión a resolver versa sobre la correcta interpretación de la Ordenanza N* 5560 sancionada por el Concejo Deliberante de Viedma y su posible colisión con el art.121 de la COM.. Motivo por el cual es necesario expedirse sobre su constitucionalidad.- - - - - - - - - -----La recurrente considera que la ausencia de participación de los empleados municipales en la sanción de la mencionada Ordenanza la tornan violatoria de su derechos. Ello porque tal norma produce modificiaciones en el Estatuto del Empleado Municipal, el que a su entender no puede modificarse sin la participación del personal municipal, en virtud de lo prescripto por el artículo 121 de la COM..- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Dado el carácter jerárquico que se le ha otorgado al artículo 121 de la COM., resulta ilustrativa su transcripción: “Art. 121: Revisión del Estatuto: El Gobierno Municipal revisará el Estatuto del personal municipal dentro del plazo de un (1) año de sancionada la presente Carta Orgánica con la participación del personal, a través de sus representantes, a fin de avanzar en el cumplimiento de las disposiciones del art. 31. En dicho trámite, procurará asegurar una distribución equitativa de las vacantes de cada agrupamiento, tanto para el ingreso como para los ascensos, y tenderá a lograr el mejor nivel en las remuneraciones, cumpliendo el principio de “igual remuneración por igual trabajo”, según lo previsto por la Constitución Nacional”.- - - - -----El citado artículo se ubica en la parte VI dentro de las disposiciones complementarias y transitorias. No hay antecedentes en el Diario de Sesiones de la Convención que lo sancionó. Su alcance es, tanto por su contenido como por su ubicación, transitorio, es decir, transcurrido el plazo allí prescripto o revisado el Estatuto del Empleado Municipal dicho artículo perdió vigencia. El transcurso del tiempo que le da la nota transitoria lo hace perecer; su invocación resulta extemporánea, en todo caso pudo invocarse hasta la sanción de la Ordenanza N* 2621 del 10 de diciembre de 1990, por la que se modificó el Estatuto del Empleado Municipal dentro del plazo del artículo 121 de la COM..- -----En cuanto a la interpretación que debemos darle a dicha norma, cabe recordar la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que, en materia interpretativa, "la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador y, en tal sentido, cabe estar a las palabras que ha utilizado. Si la ley emplea determinados términos la regla de interpretación más segura es la que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de facultades propias" (Fallos: 318:1012, considerando 3º y sus citas).- - - - - - - - -
-----En el caso sub exámine, el alcance que puede darse al artículo 121 de la Carta Orgánica Municipal no es otro que el literal pues la voluntad del legislador no puede inducirse dado que el debate de la Constituyente se agotó en la discusión del artículo 117, reiterando lo antedicho. Y no podría ser de otra manera ya que los subsiguientes artículos son complementarios y transitorios, normas que se dictan para poner en funcionamiento las instituciones y que alcanzados los objetivos en ella plasmados agotan su existencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En efecto, no caben dudas de que el transitorio artículo 121, al igual que otras normas transitorias, tuvo como finalidad posibilitar la aplicación concreta de una norma permanente que se incorpora a la vida institucional del Municipio -el Estatuto del Empleado Municipal-; la cláusula transitoria permite la inserción y armonización de un estatuto nuevo, y así fue concebido por los mismos constituyentes como texto transitorio dentro de la Carta Orgánica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que de los fundamentos hasta aquí expuestos surge con claridad que el amparista ha propuesto una hermenéutica constitucional que desatiende la letra de la ley, así como el sentido armonioso y orgánico de la Carta Orgánica Municipal y las Ordenanzas N* 2888 y N* 5560. Y aun, cuando por razones instructivas y didácticas, sometiéramos los agravios traídos por el amparista al principio de interpretación estricta que señala que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos: 312:1614), igualmente corresponde desechar de plano los planteos propuestos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Un pedido que implica una declaración de inconstitucionalidad debe sujetarse a reglas básicas entre ellas, el principio de que quien la alega debe probarla; que la declaración sólo procede cuando es absolutamente precisa, como “última ratio” del ordenamiento jurídico; que, en la medida de lo posible, las normas han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez; y que no debe atribuirse a las mismas una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de gobierno (Oyhanarte, "Poder Político...", p. 78).- - - - - - - --
-----En el sub lite el sustento primario de la inconstitucionalidad radica casi exclusivamente en el incumplimiento de los dispuesto en el artículo 121 de la COM., cuya vigencia transitoria hace desbaratar todo el andamiaje armado por la recurrente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su gravedad y delicadeza, constituye la "última ratio" del orden jurídico, y debe ser practicada con restrictividad en atención a la presunción de validez que asiste a las normas emanadas de los Poderes competentes del Estado, y que deben ser armonizadas con el todo, entendido como un sistema.- - - - - - - - - - - - - - --
-----No puede suponerse, por parte de los titulares de uno de los Poderes de Gobierno, un propósito preconcebido de ejecutar actos contrarios a la Constitución Provincial y a la Constitución Nacional (o para el caso, a la propia Carta Orgánica). Es por ello que los tribunales deben, en principio, presumir su constitucionalidad mientras no se compruebe clara y precisamente lo contrario (V. Segundo Linares Quintana, "Reglas para la Interpretación Constitucional", p. 140-290, Ed. Plus Ultra).- - - -----La Corte Suprema de Justicia ha manifestado “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución..." (Corte Sup., Fallos 33:194-195).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En cuanto a la impugnación de inconstitucionalidad de una ley, el control que a los jueces atañe realizar, es de un lado, el de su razonabilidad y, del otro, el de adecuación a los preceptos, principios y garantías consagrados en la Ley Suprema, quedando al margen el examen de la oportunidad, mérito o conveniencia del precepto sancionado, pues no compete a los magistrados judiciales sustituir al legislador, transformándose en jueces del acierto o desacierto de una política organizacional, funcional, laboral o salarial adoptada por otro poder en ejercicio de facultades que le son propias.- - - - - - -----Que en punto a la presunción de legitimidad de los actos del poder público, Linares Quintana señala que "La separación de los Poderes y el recíproco respeto que cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción en favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de una presunción `juris tantum', que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la Constitución, Ley Suprema." (Segundo V. Linares Quintana, "Reglas para la interpretación constitucional", Ed. Plus Ultra, p.136, 281).- - - - - - - - - - -----Tanto la doctrina nacional como en el derecho comparado se presenta lo suficientemente uniformada en cuanto a que en materia de interpretación de las leyes, en casos de duda entre la validez o no de una norma, ha de estarse siempre en favor de la constitucionalidad de la misma (CSJN., "The River Plate Fresh Meat Co. Ltd. c/Provincia de Buenos Aires", T.100, p.323; Fallos:14,425; 105,22; 112,63; 182, 317, entre otros; Charles E. Hughes, "La Suprema Corte de los Estados Unidos", Fondo de Cultura Económ., México, 1956, p.51; ídem, "Supreme Court of the United States, Columbia University Press, N.Y.", 1928, p.36; SC de los EEUU., "United States v. Delaware & Hudson Co.", 213, U.S., 366), porque como ha dicho el mismo Alto Tribunal de la Nación: "la declaración de la inconstitucionalidad de una ley es acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico" (Fallos: 200,180 y 247,387), idéntico criterio debe adoptar este Tribunal mostrándose celoso en las facultades que le son propias e imponiéndose la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes, "fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento" (cf. Segundo V. Linares Quintana, op. cit., p.141, 293).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Finalmente, es conveniente concluir que del modo en que fue propuesta la acción de amparo por derechos de incidencia colectiva, hay que expedirse puntualmente sobre la inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 en función de la prescripción del art. 121 de la Carta Orgánica Municipal, sin entrar en otras consideraciones sobre las que no procede el pronunciamiento mientras no se supere ese primer valladar de la aplicabilidad de la norma a esos efectos, o sea concretamente si los empleados y obreros municipales, actualmente, deben participar en la modificación del Estatuto que los rige.- Las otras insinuadas y no propuestas sobre el contenido de dicha Ordenanza N* 5560, son ajenas al objeto del punto II de fs. 3, tanto en relación a los aspectos interpretativos de la misma, como los componentes escalafonarios, sobre los cuales no procede decidir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por lo expuesto, considero que corresponde rechazar la acción de amparo fundada en el segundo párrafo del art. 43 de la C.N. para la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 de la MUNICIPALIDAD DE VIEDMA en cuanto a la puntual y exclusiva cuestión de la invocación del art. 121 de la Carta Orgánica Municipal respecto a la necesidad de participación de los empleados y obreros municipales en lo que entienden una modificación al Estatuto que los rige.- - - - - - - - - - - - - -
-----Costas a la amparista. Regular los honorarios de su letrado patrocinante Dr. Diego M. SACCHETTI en la suma de cuarenta y ocho (48) Jus y los del letrado apoderado de la Municipalidad Dr. Luis F. SABBATELLA en la suma de suma de ochenta (80) Jus. MI VOTO.- - El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Discrepo parcialmente con los fundamentos aportados por el distinguido colega preopinante Dr. Luis A. Lutz, de rechazar la acción de amparo fundada en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, respecto al pedido de declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 de la Municipalidad de Viedma conforme a los fundamentos que a continuación vertiré.- -----Que en autos la Secretaria General del Sindicato de Obreoros y Empleados Minicipales de Viedma -SOYEM.-, interpone acción de amparo colectiva (art. 43 2do. párrafo de la Constitución Nacional) contra la Municipalidad de Viedma con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 de ese Municipio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ello, por cuanto dicha Ordenanza N* 5560 violenta derechos de los trabajadores municipales toda vez que al “interpretar, a los efectos de la aplicación del artículo 40 de la Carta Orgánica Municipal, al cargo de Secretario Letrado del Juzgado de Faltas -creado por Ordenanza Nº 2888- como máxima categoría escalafonaria del Municipio”, se modifica el Estatuto del Empleado Municipal sin cumplir con los recaudos que el mismo estatuto y la Carta Orgánica Municipal prevén para ello, en especial la participación de los empleados municipales.- - - - - -----La amparista aduce que el artículo 121 de la Carta Orgánica Municipal prevé la participación de los trabajadores en la modificación del Estatuto del empleado municipal en coherencia con la parte final del artículo 61 de la Ordenanza N* 2329 y con las garantías de libertad en la actuación sindical (art. 41 de la Constitución de Río Negro); y advierte que toda modificación del estatuto del empleado muncipal sólo puede ser realizada con la participación del principal sector involucrado -los trabajores municipales-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tal como surge de la reseña de autos realizada en el voto que me antecede, la cuestión a dilucidar ha quedado circunscripta a manifestarnos sobre la constitucionalidad de la Ordenanza N* 5560/2004.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ello, en virtud del incumplimiento de la exigencia impuesta en el artículo 121 de la Carta Orgánica Municipal -en lo que a participación del personal municipal se refiere- para la modificación del Estatuto y Escalafón del Empleado Municipal.- -- -----El artículo 121 de la COM., dispone en forma imperativa, para el Gobierno Municipal, la revisión del Estatuto del Personal Municipal dentro del plazo de un año de sancionada la Carta Orgánica. Para tal fin dispone tres condiciones: 1.- participación del personal, 2.- asegurar una distribución equitativa de las vacantes y 3.- tender a un mejor nivel remunerativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----Así el citado artículo previó la adecuación del Estatuto (Ordenanza N* 2329/88) y encomendó tal tarea al Gobierno Municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ahora bien, en referencia a la Ordenanza cuestionada, que en lo sustancial dispone interpretar a los efectos de la aplicación del artículo 40 de la Carta Orgánica Municipal (remuneraciones), al cargo de Secretario Letrado del Juzgado de Faltas -creado por Ordenanza N* 2888- como máxima categoría escalafonaria del Municipio, debo expresar lo siguiente.- - - - - - - - - - - - - -
-----Ya en este punto considero pertinente efectuar algunas consideraciones de relevancia respecto a la función pública, el carácter de funcionario y los Estatutos.- - - - - - - - - - - - -
-----La función es lo institucional, y por eso se la refiere siempre a una atribución del Estado, o sea a la realización del algún fin del mismo. De ahí que se diga “en función de soberanía”, en “funciones de justicia”, de “defensa nacional”, etc..- Como las funciones exteriorizan la voluntad del Estado, los órganos que las realizan se llaman funcionarios y no empleados (cf. Rafael Bielsa, “La Función Pública”, p. 191 y ss., Ed. Depalma, 1960).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El funcionario, cualquiera sea su esfera, representa al Estado. Desde el Presidente de la República al Juez de un Tribunal, hasta el agente de policía, el más modesto en esa esfera, son funcionarios. En cambio, el empleado público puede ser un hombre de ilustración, con altos títulos profesionales, con un sueldo equivalente al de un alto magistrado, y aun superior a él, con un sueldo diez veces mayor que un funcionario; tales son los asesores jurídicos, financieros, etc.; también puede ser -y es lo común- un escribiente. Pero la diferencia principal es ésta: que el empleado no “representa” al Estado; no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado. El funcionario “representa” al Estado como ente público, y en ese ejercicio puede ser funcionario de 1) autoridad (ordena, decreta, manda con fuerza ejecutoria); o 2) de gestión (negocia, contrata en nombre del Estado). Obviamente, puede darse en un mismo sujeto las dos funciones. Un Intendente, al dictar un reglamento de policía de tránsito o de moralidad obra como funcionario de autoridad, pero al firmar un contrato en representación de la Municipalidad actúa como funcionario de gestión. El asesor jurídico es un alto empleado, y por ello sus dictámenes no son actos de autoridad, sino de asesoramiento técnico. Pero si a la vez tiene mandato para “representar” en juicio a la entidad pública (Nación, Provincia o Comuna) es en eso “funcionario”, pero de gestión, no de autoridad (cf. Rafael Bielsa, “La Función Pública”, p. 192 y ss., Ed. Depalma, 1960).- - - - - - - - - - --
-----Respecto a la actividad jurídica de la Administración, podemos señalar que frente a la actividad administrativa general, irrelevante en principio para el derecho administrativo, existe otra cuya nota caracterizante es, precisamente la producción de efectos jurídicos, dentro de la cual es posible, a su vez, diferenciar entre hechos y actos administrativos. La distinción entre hechos y actos, esencialmente relevante en relación con la actividad productora de efectos jurídicos, es el punto de partida de una adecuada comprensión de la ulterior noción de acto administrativo, y una diferenciación importante por su gravitación en la sistemática de la invalidez (cf.Julio Comadira, “Derecho administrativo”, Segunda edición actualizada y ampliada, pág. 35).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Respecto a la profesionalización, si se toma en cuenta que la estabilidad, como requisito para la carrera administrativa y la consecuente profesionalización, cede ante la precariedad laboral propia del régimen privado en ámbitos importantes de la organización estatal, es posible concluir que, al menos en este aspecto, la profesionalización de la función pública en nuestro país está seriamente afectada (Julio Comadira, “Derecho administrativo”, Segunda edición actualizada y ampliada, pág. 630).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La palabra “estatuto” deriva del latín statutu, sustantivado del verbo statuo, statui. Quiere decir estatuir, establecer, erigir. Estatuto, entonces, significa norma establecida, erigida para aplicarse a los funcionarios administrativos. Podríamos decir, pues, que el estatuto es el conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos y deberes de los funcionarios públicos, debiendo contener también disposiciones protectoras del funcionario público, relativas a su estabilidad, a su permanencia, y también disposiciones desciplinarias con el objeto de asegurar el correcto ejercicio de las funciones públicas (Manuel María DIEZ, “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo 2, pág. 89, Ed. Plus Ultra, 1979).- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ejemplo, el Estatuto del Personal Civil de la Nación tiende a proteger la carrera administrativa; y es por ello que en él se excluye de su alcance a todos aquellos cargos a los que no se llega por ascenso sino por prescindencia del escalafón.- - - - -----El objeto principal del Estatuto es proteger la estabilidad del funcionario, los ascensos, imponiendo, a su vez, ciertos deberes justificados por el orden jerárquico y el decoro de la función pública. En el orden nacional, el primer estatuto dictado lo fue por Decreto N* 16.672/043. Luego de sucesivas modificaciones se llegó al Decreto-Ley N* 6666/57, convertido en la Ley N* 14.467. Este estatuto no rige para todo el pesonal de la administración, ya que exceptúa a las personas que desempeñan las funciones en Ministerios, Secretarios de Estado, Subsecretarios y Secretarios de la Presidencia de la Nación, que podrían constituir el personal de carácter político, que no puede tener la estabilidad del personal administrativo y debe forzosamente cambiar al entrar un nuevo Jefe de Estado, como también en los supuestos en que éste crea necesario su cambio (Manuel María DIEZ, “MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo 2, pág. 89, Ed. Plus Ultra, 1979).- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ya en nuestro caso particular traído a sentencia, jamás pueden asimilarse los organismos de representación, asesoramiento, control o faltas con los que corresponden al Poder Ejecutivo. Tanto el Fiscal Municipal como el Juez de Faltas se rigen por Ordenanzas Especiales (arts. 71, primer párrafo, e inciso 6 y 74 de la Carta Orgánica Municipal).- - - - - - - - - -
-----El artículo 32 de la COM., establece todo lo relativo a la Función Pública Municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El artículo 40 de la COM., no da lugar a ninguna interpretación dudosa o ambigua.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es imposible utilizar una estructura distinta a la prevista en el propio Estatuto para establecer una interpretación diferente, ya que lo atinente a la Justicia de Faltas es totalmente extraño al régimen laboral estatutario del empleado público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El artículo 2º del Estatuto del Empleado Municipal (Ord. N* 2329/88) excluye a estos funcionarios y es claro que a partir del del 31-12-89 el Director pasa a ser la máxima categoría (art. 2* inc. b). Adviértase que la Ordenanza N* 2621/90 corrobora esta interprestación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Para el cargo jerárquico de Director, Juez, Secretario o Jefes de Departamentos (de duración anual) rige un trámite especial: designación del Poder Ejecutivo con acuerdo del Poder Legislativo (art. 4* de la Ord. N* 2621/90).- - - - - - - - - - - -----En síntesis, la máxima categoría escalafonaria del Municipio es la de Director. Jamás puede serlo la de Secretario del Juzgado de Faltas, de la Fiscalía o cualquier otra creado posteriormente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por lo que vengo sosteniendo, discrepo con los dictámenes de fs. 1/4 y fs. 7/13, pues la ignorancia no se perdona.- - - - - --
-----Estimo que el artículo 40 de la COM. ha sido desvirtuado en su interpretación (fs. 18/19); y que la Ordenanza N* 5560/04 podría ser cuestionada de inconstitucional. Pero al mismo tiempo debe ser tenido en cuenta que si bien el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional -reforma de 1994- establece que en el caso de la acción de amparo, "el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. Que este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quién la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados" (cf. "LERTORA, Susana s/Amparo s/Apelación, Expte. N* 12280-STJ-; Se. N* 77 del 28 de mayo de 1.997).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Este desconocimiento al que aludiera previamente se evidencia de la lectura de la Ordenanza N* 2921 que designa a C.H.I. como Secretario Letrado del Juzgado de faltas, para lo que se requiere el acuerdo como para el Juez (idem Ord. N* 2888).- -----Así en este sentido, la Ordenanza N* 2621/90 refleja concordancia con la COM. y el Estatuto del Empleado Municipal.- -----Por otra parte, corresponde señalar que la cita del artículo 121 de la COM. es errónea; en tanto debe leerse “artículo 32”.- - -----Concluyendo, el Gobierno Municipal dispone de medios adecuados dentro de los márgenes que otorga el art. 40 de la Constitución Provincial, incs. 1* y 2*, para asignar retribuciones complementarias por razones objetivas, motivadas en las características del trabajo y en el medio en que se presta sin que ello implique afectar el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, ni el de retribución justa, insertos en el art. 14 bis de la C. Nacional, si ello lo puede hacer respecto de los trabajadores, con mayor razón debe entenderse implícito dentro de las facultades estrictas de los órganos de gobierno, razón por la cual a mi entender no existe ningún límite o atadura en relación a lo que rige específicamente en el Estatuto, para obreros y empleados municipales. Lo que no se puede hacer es construir una solución híbrida e infundada sobre una categoría de un cargo inexistente tanto al tiempo de sanción de la Carta Orgánica Municipal, como del Estatuto del Personal, y que por expresa disposición de la COM. se rige por normas particulares, integra el Gobierno Municipal y, como dijimos, conforma un acto de decisión compleja (P. Ejecutivo y Legislativo). Como vemos, se aparta claramente de los principios, normas y prácticas consuetudinarias que durante muchos años signaron la relación entre el Municipio, como órgano de gobierno, y los trabajadores nucleados en el SOYEM., ya que teniendo a la vista todos los antecedentes del caso, la cúspide siempre fue el cargo de Director y ningún impedimiento hay de que la estructura jerárquica pueda reformularse y contemplar otra categoría, pero siempre dentro de los principios que señala la COM., y no los que surjan de actos posteriores que nada tengan que ver con el ámbito de actividad señalado por los arts. 1* y 2* del Estatuto. Admitir la solución consagrada en la Ordenanza N* 5560 implica un claro apartamiento de las normas que rigen el caso y de la interpretación que merecen estas normas, con notorio apartamiento de los principios de realismo económico y jurídico y específicamente lo concerniente a la política administrativa (arts. 47, 48 y 49, C.P), y la generación de un gran desorden de la carrera administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Para terminar, las diferencias remuneratorias que pudieran inferirse de ciertos actos administrativos y en particular los de la planta política jerárquica o superior del Municipio de ninguna manera habilitan la acción de amparo propuesta, sea de carácter individual o de carácter colectivo, porque la Constitución Provincial indica (art. 41, párr. 3*) en el ámbito de los derechos gremiales, que el Estado garantice a los sindicatos, dentro de otras facultades, la de concertar convenios colectivos de trabajo (además de esta vía, se advierte la existencia de la acción prevista en los arts. 322, 793 y cc. del CPCyC., siempre y cuando se acrediten los extremos de procedencia; así como la acción contencioso administrativa). De allí que sea imposible retrotraer una discusión a la sanción de la COM. en los términos del art. 121 cuando, como hemos visto, la facultad conferida en este artículo ya había sido ejercida por el Sindicato y esto no implica que el Estatuto se pueda discutir en todos sus alcances, porque el Gobierno Municipal es autónomo (art. 225, C. Provincial -ver reforma Ord. N* 2621/90).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, corresponderá el rechazo de la acción intentada, con la imposición de costas y regulación de honorarios propuestas.- ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Que los Jueces que me preceden llegan a la misma decisión de rechazar la acción intentada, aunque mediante una fundamentación distinta cada uno de ellos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que a modo de síntesis de ambas fundamentaciones considero que corresponde rechazar la acción de amparo y el planteo de inconstitucionalidad de la Ordenanza N* 5560 de la Municipalidad de Viedma en cuanto a la invocación del art. 121 de la Carta Orgánica Municipal respecto a la necesidad de participación de los empleados y obreros municipales en lo que entienden una modificación al Estatuto que los rige. Ello así, porque la mencionada norma -que contempla la revisión del Estatuto del personal municipal con participación del personal- ha sido una norma transitoria cuyo plazo perdió vigencia.- - - - - - - - - --
-----Por otra parte, este Alto Cuerpo ha señalado desde antigua data que, en punto a la petición de inconstitucionalidad articulada dentro del amparo, conforme lo ya sentado en "BOSCO" (Se. N* 7/96), si bien el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional -reforma de 1994- establece que en el caso de la acción de amparo, "el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. Que este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quién la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados" (cf. "LERTORA, Susana s/Amparo s/Apelación, Expte. N* 12280-STJ-; Se. N* 77 del 28 de mayo de 1.997).- - - - - - - - --
-----Que el amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces, es decir, que debe estar probado un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (cf. “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, Expte. N* 19064/04-STJ-, 23 de febrero del 2.004, Prot. Tomo I-Se. N* 6-Folios 44/51-Sec. N* 4; CSJN., G-657 XXVIII, García Santillán, Alfredo Laurindo c/Administración Nacional de la Seguridad Social, 15/07/97, T. 320, p. 1617; cf. CSJN., D-293 XXV, Di Veroli, Angel c/Administración Nacional de la Seguridad Social s/Acción de amparo, 8-03-94, T. 317, p. 164).- - - - - - - - - --
-----Por todo ello, ADHIERO a la decisión propuesta por los señores Jueces que me preceden, en punto al rechazo de la acción intentada, con costas a la amparista y la regulación de honorarios efectuada por el primero de los votantes.- - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción de amparo interpuesta a fs. 3/6 por la señora Marta INSAURRALDE, en su carácter de Secretaria General del Sindicato de Obreros y Empleados Minicipales de Viedma -SOYEM.- Con costas a la amparista (art. 68 del CPCyC.).- - - - -
Segundo: Regular los honorarios del doctor Diego M. SACCHETTI en la suma de Pesos UN MIL NOVECIENTOS VEINTE ($ 1920; equiv. a 48 Jus) y los del doctor Luis F. SABBATELLA en la suma de Pesos TRES MIL DOSCIENTOS ($ 3200; equiv. a 80 Jus; art. 36, L.A.).- Notífíquese a la Caja Forense y cúmplase con los aportes previstos en la Ley N* 869.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.- - -
FDO.:LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo II-Se. N* 61-Folios 604/623-Sec. N* 4.-
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Poder Judicial de Río Negro