Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 13936-080-06
Fecha: 2006-11-13
Carátula: GIACCHINO HORACIO / ASCHERI CARLOS S/ EJECUTIVO S/INCIDENTE DE NULIDAD
Descripción: Interlocutoria
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:13936-080-06
Tomo: 6
Interlocutoria:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 13 días del mes de NOVIEMBRE de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "GIACCHINO HORACIO C/ASCHERI CARLOS A S/EJECUTIVO S/INCIDENTE DE NULIDAD", expte. nro. 13936-080-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.131vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
- - -A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:
- - - Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que quien promoviera este incidente hubo deducido contra el decisorio que concluyera en su desestimación. Concedido correctamente el remedio, presentóse la memoria de fs. 121/123 que recibiera la respuesta de la recurrida de fs. 126/128.-
- - - Partiendo del pacífico principio que aconseja declarar la nulidad de los actos procesales cuando se advierta una grave violación del derecho de defensa y que aquélla no debe admitirse “por la nulidad misma”, es dable sostener que el recurso deducido no podrá recibir otra respuesta que no sea la de su rechazo. Múltiples razones así lo aconsejan, algunas con un tinte procesal y otras con un tinte sustancial.
- - - Entre las primeras, tenemos que el nulidicente hubo tomado conocimiento de la existencia de la omisión que imputa -error de notificación del traslado de demanda (intimación de pago y embargo)- sin haber promovido dentro del plazo legal -arg. art. 170 CPCC- el consiguiente incidente, por lo cual puede hablarse de un consentimiento de su parte a las nulidades que puedan haber existido en la tramitación del proceso ejecutivo que lo tiene como legitimado pasivo.-
- - - Entre las segundas, y como bien hubo puntualizado de manera constante la incidentada, quien compareciera solicitando la declaración de nulidad de aquel acto procesal, no coloca en tela de juicio la constancia asentada por el Oficial Notificador en el sentido de que un vecino manifestó que el lugar denunciado por la persona autorizada resultaba ser el domicilio del ejecutado. Por el contrario, construye una interpretación si se quiere antojadiza, manifestando que la diligencia se realizó en una bicicletería, circunstancia que no es así si estamos a las aseveraciones del oficial público que hacen plena fe, salvo que sean colocadas seriamente en crisis.-
- - - Estas “carencias” que hemos puntualizado, conspiran con el éxito que se pretende en el planteo que se formulara y dejan al mismo en una situación de debilidad y endeblez que no permite su recepción, más aún cuando -como hemos puntualizado- a las nulidades debe recurrirse de manera restrictiva y cuando se visualice una afectación grave del derecho de defensa, situación que no es precisamente la que en los autos principales pudo haberse producido.-
- - - Consecuentemente, no corresponde disponer la apertura a prueba que la nulidicente enfáticamente reclama, pues con las propias constancias acumuladas puede llegarse a tomar una decisión válida y la producción de prueba -valga reconocer que alguna, a pesar de la oposición de la incidentada, se produjo- implicaría incurrir en dilaciones que se muestran innecesarias.-
- - - Por lo expresado y de compartirse mi criterio propongo el rechazo del recurso de fs. 119, con costas.-
- - -A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:
Habiéndome impuesto de las constancias de autos, el decisorio en crisis y la ponencia del colega preopinante, entiendo otro voto se impone en autos.
Sin perjuicio de remitir a la lectura de los obrados, las constancias de los autos principales agregados por cuerda (fs. 137) y el voto del vocal preopinante, cabe encuadrar la cuestión de autos en los criterios entiendo de aplicación.
En autos “Pando c/ Proterva s/ ej. fis.”, nro. 13725/20/06, registro de esta Cámara, recientemente (Junio 2006), dije entre otras consideraciones:
“... .
Conocer actuaciones no presupone sólo saber de su existencia sino conocer, o haber podido conocer, las mismas en cuanto sus constancias.
Si al momento del acta de ... la nulidicente compareció al juzgado a requerir las mismas, y le fue contestado con fecha ... que se esté a lo anteriormente resuelto -la orden de desalojo a su parte-, con independencia ..., lo cierto es que la parte dejó nota de la imposibilidad de ver las actuaciones los días ... .
De ello surge que a partir del día de nota (en el caso de autos del préstamo del expediente) ... tuvo o pudo tener conocimiento de los actuados y deducir dentro del quinto día los derechos de su parte, lo que efectivizó en plazo de ley ... .
El conocimiento ficto que marca la ley en la norma del art. 170 del rito, no puede prevalecer contra la concreta imposibilidad de saber de que se trata, más allá de saber que existe una causa.
A partir del conocimiento de la existencia de los actuados la parte ahora recurrente actuó todo lo posible a su alcance para ver los actuados que estaban reservados, y ante el conocimiento de la decisión del a-quo ... que importaba un concreto rechazo al préstamo pretendido, dentro del 5to. día de notificado de ello ministerio legis dedujo la nulidad. ...”.
De autos y sus agregados surgen diversas constancias; que la causa principal se encontraba reservada y excluida de la letra diaria (fs. 4 de los principales); asimismo que la petición de fs. 86 (ídem) pretendía el préstamo del expediente para conocer las constancias de los actuados a “efectos de fundar la misma (la nulidad) y ejercer el legítimo derecho de defensa”.
También que tal petición fue proveída con fecha 22 de marzo del cte. notificándose por ello ministerio legis el lunes 27 de marzo del cte., y se dedujo la nulidad con fecha 30 de marzo del cte. (fs. 6 de estos actuados).
También, lo que resalto en especial, que el a-quo hubo resuelto la cuestión de autos únicamente basándose en la extemporaneidad de la presentación nulificante, al sostener que hubo la parte tomado conocimiento de las actuaciones con la presentación referida de fs. 86 de los principales (que solicitaba el préstamo de la actuación reservada), aplicando para ello la norma de art. 170 del rito, sin abundar en ninguna otra consideración de hecho o derecho.
De tal plexo, y a tenor del precedente antes referido, surge que la parte recién pudo tener conocimiento real de los actuados principales a partir de la notificación por nota de la providencia de préstamo de la actuación reservada, y ejercer plenamente su derecho de defensa, el que ejercitó en tiempo oportuno.
Insisto en lo antes transcripto: “El conocimiento ficto que marca la ley en la norma del art. 170 del rito, no puede prevalecer contra la concreta imposibilidad de saber de que se trata, más allá de saber que existe una causa”, máxime cuando se está frente a una reservada que no se puede cotejar sin expresa autorización judicial.
Por ello, entiendo acierta la recurrente que mal podría haber tomado conocimiento de la causa principal que estaba reservada y excluida de la letra diaria, por el solo hecho de peticionar su préstamo.
Voto por hacer lugar al recurso de fs. 119, revocando el decisorio de fs. 118, con costas. Honorarios de alzada, oportunamente. MI VOTO.-
- - -A igual cuestión el dr. Osorio dijo: Que comparto y hago míos los fundamentos del voto precedente y la solución allí propiciada, por ser la que mejor evalúa las constancias de la causa principal y mejor se adecua a la prevalencia del derecho de defensa en juicio, conforme criterio insistentemente señalado por nuestro STJ.
- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL
- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 119, revocando el decisorio de fs. 118, con costas. Honorarios de alzada, oportunamente.
- - -II) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.
LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
ANTE MI:
ANGELA ALBA POSSE
Secretaria de cámara
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Poder Judicial de Río Negro