Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21267/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-11-08

Carátula: LAVAYEN GERARDO SERGIO C/ INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE LA VIVIENDA (I.P.P.V.) Y PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN

Descripción: SENTENCIA-CEDULAS

///MA, 8 de noviembre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "LAVAYEN, GERARDO SERGIO c/INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE LA VIVIENDA (I.P.P.V.) Y PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21267/06-STJ-), a fin de resolver el recurso de apelación deducido en autos. Previa discusión de la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 122 contra la sentencia Nº 51 de fs. 114/117 y vta., dictada por la Cámara de Apelaciones de la Ia. Circunscripción Judicial, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, que decidiera rechazar la demanda contencioso administrativa planteada en autos por falta de acreditación de la legitimación del actor. Para así decidir, tuvo en consideración que la accionada cuestionó que el actor revistiera realmente las calidades de heredero del Sr. Fermín Lavayén, quien fuera adjudicatario de la vivienda que motivara la resolución de desadjudicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que en fundamentación de los agravios, a fs. 130/139, se sostiene que la sentencia de marras rechaza la demanda sin analizar el fondo de la cuestión traída a juicio, por entender, de oficio, que no existe legitimación activa por parte de la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Expresa que el tribunal a-quo ha fallado extra petita por cuanto existió una alteración indebida del objeto de la litis y la concesión de algo no pedido y sin posibilidad de expedirse la parte afectada, habiendo contando el a-quo con una facultad no utilizada, esto es: la facultad otorgada por el art. 36 inc. 2 del CPCC. solicitando una medida para mejor proveer a fin de aclarar la situación de la legitimación, agregándose rápidamente la documental necesaria sin rechazarse la causa.- - - - - - - - - -----Agrega que al fallecer el adjudicatario corresponde que el derecho en expectativa –a la consolidación de la propiedad sobre la vivienda del plan 490 viviendas del FONAVI. de Viedma, identificada como Escalera 30, primer piso depto. B- se transmita a Gerardo Sergio Lavayén, por ser éste el único integrante del grupo familiar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por último, peticiona se actualice la prueba documental, ordenándose la remisión de las actuaciones incorporadas mediante media carátula al expediente judicial “Lavayén, Ricardo Fermín s/Sucesión”, Expte. N° 0040/05 (Juzgado de Familia y Sucesiones Nº 5), del que surge la acreditación del vínculo del actor como hijo del adjudicatario, todo ello, a fin de evitar un despojo por haberse interpretado de oficio la ausencia de legitimación.- - --

-----A fs. 141/144 contesta agravios la Dra. Natalia FALUGI, apoderada de la Provincia de Río Negro, señalando que su mandataria ha cuestionado efectivamente la calidad de heredero del Sr. Ricardo Fermín Lavayén, sosteniendo que el demandante no informó al IPPV. acerca del deceso del adjudicatario, y no acercó documentación que acredite la filiación o la calidad de heredero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Agrega que si bien el hecho de no haber anoticiado al IPPV. de tal circunstancia no obsta a su calidad de heredero, sí es de suma relevancia al momento de tener que decidir la desadjudicación, por cuanto la única realidad tenida en cuenta por la Administración era la de la efectiva desocupación de la vivienda, sumado a la falta de pago de las cuotas de amortización.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que en lo referido a la escrituración del inmueble, no se cumplió acabadamente con los recaudos necesarios a los fines de acceder a tal pretensión. No se presentó el actor a anoticiar al Instituto tanto del deceso como de su interés de escrituración de la vivienda a su favor, previo pago o propuesta de cancelación de las obligaciones pendientes. Nada de esto realizó, limitándose a reclamar ante el hecho consumado de la desadjudicación efectuada de buena fe por la Administración provincial.- - - - - - - - - --

-----Agrega que el a-quo no sólo no resolvió extra petita, sino que está perfectamente facultado y hasta obligado a evaluar la legitimación del actor, y respecto a esta atribución ejercida de oficio cita los precedentes que surgen de la causa “Berbari, Gerardo H. c/Romero, Carolina s/Sumario” de la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civ. Com. Y de Minería de San Juan (18 de mayo de 2004) y “Velischec, Delma c/Edificio Uriarte S.R.L.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital federal (4 de mayo de 2004).- - - - - - - - - - - - --

-----Agrega que la desadjudicación se llevó a cabo no por el deceso del adjudicatario, sino por el cúmulo de incumplimientos por parte del mismo para con la Administración. Es decir, que independientemente de la legitimación para accionar, la resolución que dispuso la desadjudicación no resulta nula.- - - - -----Por último, sostiene que resulta inaplicable en autos los dichos del quejoso en cuanto indica la existencia de un régimen exorbitante que regularía la adjudicación de viviendas por parte del IPPV. y de la transmisión de la calidad de adjudicatario –régimen que no termina de explicar- puesto que estos argumentos son introducidos con el escrito de expresión de agravios, no habiendo sido planteados con la demanda, ni bajo otra forma procesal que admitan ser considerados en esta oportunidad procesal. El actor no cumplió con los recaudos necesarios para que se le otorgue la escritura traslativa de dominio a su favor y no subsanó los incumplimientos que derivaron en la desadjudicación de la vivienda.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que a fs. 146/153 la señora Procuradora General propone no hacer lugar al recurso intentado, sosteniendo que la legitimación, como presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y acreditación; y que su omisión resulta un obstáculo insalvable para la procedencia de esta acción (cf. doctrina STJ sumario Nº 12355 del 6-9-96). Agrega que no surge de las constancias de la causa que la sentencia en crisis haya incurrido en arbitrariedad o absurdidad, por cuanto el accionante encaminó toda su actividad probatoria a demostrar otros extremos fácticos, omitiendo este aspecto sustancial de la pretensión, desde que en autos no puede afirmarse que se haya acreditado la calidad de hijo del ex adjudicatario que se viera desadjudicado, calidad que no se puede apreciar ni en el expediente administrativo ni en el expediente sucesorio, ni en las presentes actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que al ingresar al análisis del recurso de apelación intentado se advierte en primer término que la sentencia aquí atacada no es definitiva ni es equiparable a tal, y tampoco se verifica ninguno de los supuestos de excepción. Por otra parte, el recurrente no expone argumento alguno que induzca a prescindir, en el caso, de la exigencia de "definitividad"; ni se avoca a la tarea de brindar razones jurídicas atendibles que ameriten incurrir en otra excepción a la regla. En el sentido en que este Cuerpo ha delineado su doctrina, a través de los distintos pronunciamientos que se encuentran reseñados en "TECSA S. A.", Se. N* 36/98; "MORON", Se. N* 44/99; "GASPARINI", Se. N* 54/02, corresponde reiterar en los presentes que sólo las sentencias definitivas en los juicios contenciosos administrativos son las que habilitan la apelación ante este Superior Tribunal. Debiendo entenderse por tal a aquélla que pone fin a la cuestión principal objeto del litigio, terminando la causa de modo definitivo en la instancia de origen; y sin posibilidad de renovar la cuestión en otro juicio. O bien cuando la resolución apelada encuadra en alguna de las excepciones allí expuestas. Y siendo que la resolución cuestionada en autos no es dable de encuadrar en ninguno de tales supuestos, corresponde sea declarada no apta formalmente para habilitar la instancia a la que se pretende acceder.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que tal criterio ha merecido excepciones por parte de este Cuerpo, fundadas en casos particulares a saber: 1) cuando se debatiera la materia contencioso administrativa misma; 2) cuando lo decidido en la instancia anterior terminase la litis; 3) cuando se trate de decisiones en cuestiones de competencia, en la que medie denegación del fuero federal, y 4) cuando se encuentra en discusión la habilitación o no de la instancia contencioso administrativa (conf. doctrina emergente de los precedentes del STJRN., Se. N* 44/99 in re: “MORON”; Se. N* 54/02 in re: “GASPARINI”; Se. N* 78/03 in re: “PROCONSUMER”).- - - - - - - - -

-----Que en autos no se advierte ninguno de los presupuestos antes enunciados. La cuestión de fondo no ha sido resuelta.- - --

-----Que sin perjuicio de ello, y en igual criterio adoptado por el a-quo, y también expresado por la señora Procuradora General, este Tribunal, en las actuaciones caratuladas: "GAMBA, Ricardo s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. N* 15842/01-STJ-), Aut. Int. N° 79 del 8 de mayo de 2.002, y "HICK, CARLOS DANIEL s/PROMUEVE DEMANDA DECLARATIVA DE CERTEZA s/APELACION" (Expte. N* 17282/02-STJ-), Se. Nº 1 del 29 de agosto de 2002, ha expresado en punto a la falta de legitimación acusada contra los actores, que ya sea activa o pasiva constituye uno de los requisitos de la acción, y debe ser ejercida por el titular del derecho y en contra del obligado a responder. Por lo tanto, se trata de un aspecto procesal de incuestionable importancia porque puede autorizar el ejercicio de defensas de fondo (cf. Alsina, Derecho Procesal, t.I, p.388; STJRNSC., Se. N* 254 del 6-9-95 in re "MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE”).- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que la legitimación, desde la perspectiva de sus dos vertientes (activa y pasiva) se vincula con una de las condiciones para el ejercicio de la acción, a saber: la calidad. Esta última enmarca en el concepto de que la acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra quien es el obligado -las partes en la relación jurídica sustancial- (cf. STJRNSC., Se. N* 67 del 4-4-95 in re "GATICA, Alejandro"); y que la "legitimatio ad causam" es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Morello, cit. a Couture en "Códigos Procesales...", T.IV-B, p.218 y Devis Echandía, en Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, p. 299; asimismo, STJRNSC. Se. N* 87 del 8-6-93 in re "RODRIGUEZ, O. Jorge s/Acción de Inconstitucionalidad" y Se. N* 108 del 8-7-93 in re "PEREZ PEÑA, Luis s/Mandamiento de ejecución"). Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el objeto de la litis (cf. "RODRIGUEZ", Se. N* 87/93; "PEREZ PEÑA", Se. N* 108/93; "LOPEZ", Se. N* 84/94).- - - - - - - - - - - - - -

-----Que la legitimación, como presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y acreditación. La omisión de estos requisitos configura un obstáculo insalvable para la procedencia de la misma (cf. STJRNSC., "HICK, CARLOS DANIEL s/PROMUEVE DEMANDA DECLARATIVA DE CERTEZA s/APELACION", Expte. Nº 17282/02-STJ-, Se. Nº 1 Tº 1 fº 1/18, del 29 de agosto de 2002; Se. Nº 112 del 6-9-94 in re "DIEZ, Digno -Legislador Provincial Presidente del Bloque de Legisladores Justicialistas de la Provincia de Río Negro- s/Amparo").- - - - - - - - - - - --

-----Que en “Hick”, como así también en la sentencia del día 21 de septiembre de 2001, "ROSSO, Eduardo A. y Otros s/MANDAMUS" (Expte. N* 16002/01-STJ-) el Tribunal expresó que la primera conceptualización que nos ha legado el legislador es que tener legitimación equivale a tener derecho. Y esta institución está intrínsecamente relacionada con una cuestión sustancial, no meramente formal, en tanto cuando es ostensible que quien reúne la calidad de parte no es titular de la relación jurídica ventilada, el Tribunal puede rechazar la pretensión, aún sin esperar a la sustanciación final del juicio.- - - - - - - - - - -

-----Hasta aquí cuanto podemos decir respecto a la cuestión de legitimación planteada en autos, con el convencimiento de que el Tribunal a-quo no ha excedido sus atribuciones al decidir como lo hizo, en un mismo sentido cual expresa la señora Procuradora General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sin perjuicio de ello, y en lo referido a las consideraciones aportadas por la Fiscalía de Estado en cuanto a la desadjudicación decidida, en el caso se llevó a cabo no por el deceso del adjudicatario, sino por el cúmulo de incumplimientos por parte del mismo para con la Administración (independientemente de la legitimación para accionar), y por el no cumplimiento de los recaudos necesarios para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por no haberse subsanado en modo alguno dichos incumplimientos que derivaron en la desadjudicación de la vivienda. Respecto a este tópico, deberá debatirse oportunamente en el nuevo juicio que se intente cumpliéndose con los recaudos que se mencionran.- - - - - - - - -

-----Por ello, VOTO POR LA NEGATIVA respecto de la apelación deducida en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO en un todo a los fundamentos dados por el señor Juez Alberto I. Balladini al tratar la primera de las cuestiones planteadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a lo votos coincidentes de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - -

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo dicho al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación intentado por la parte actora señor Gerardo S. LAVAYEN a fs. 122, fundado a fs. 130/139 de autos y confirmar el pronunciamiento de la Cámara Civil, Comercial y de Minería de Viedma, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo de fs. 114/117 y vta.. Con costas (art. 68 del CPCyC.). Regular los honorarios profesionales de los doctores Guillermo A. SUAREZ y Paula RODRIGUEZ FRANDSEN -en conjunto- en el 25% y los de la doctora Natalia FALUGI en el 30%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Tribunal a-quo (art. 14, L.A.).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO a la solución que propone el señor Juez que me antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a lo dicho en la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado por la parte actora señor Gerardo S. LAVAYEN a fs. 122, fundado a fs. 130/139 de autos y confirmar el pronunciamiento de la Cámara Civil, Comercial y de Minería de Viedma, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo de fs. 114/117 y vta.. Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Regular los honorarios profesionales de los doctores Guillermo A. SUAREZ y Paula RODRIGUEZ FRANDSEN -en conjunto- en el 25% y los de la doctora Natalia FALUGI en el 30%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Tribunal a-quo (art. 14, L.A.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --

Fdo.:ALBERTO BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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