Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20733/05
Fecha: 2006-11-08
Carátula: CERDA, ARIEL ALEJANDRO S/ RECURSO DE REVISION
Descripción: Sentencia-Of.céd.
///MA, 8 de noviembre de 2006.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “CERDA ARIEL ALEJANDRO s/Recurso de Revisión” (Expte. Nº 20733/05 STJ), puestas a despacho para resolver y realizada la deliberación según constancia de autos; y- - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 10/11, el Defensor General Nº 6 Daniel Tobares, en representación del condenado Ariel Alejandro CERDA, solicita revisión de la condena a cinco años de prisión que le impusiera, con fecha 19 de febrero de 2002, la Cámara Tercera en lo Criminal en la causa Nº 2287/01, por considerarlo autor del delito robo con armas (arts. 45, 166 inc. 2º, 12 y 29 inc. 3º del CP), pena que a la vez fuera unificada con las impuestas en otra causa. - - - - - - - - -
-----El letrado argumenta que, habiendo sido modificada la legislación penal en beneficio del reo, debe consagrarse el principio de la retroactividad de la ley más benigna (cf. art. 448 inc.5 del C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como fundamento de su pretensión, menciona el art. 166 inc. 2º último párrafo del Código Penal, la reforma sobre tal cuerpo legal (Ley 25882) y ccdtes. del Código Procesal Penal, y señala que, a su criterio, cabe el beneficio de la ley penal más benigna por cuanto en el caso, del análisis de la prueba obrante en autos, surge que no ha podido acreditarse si el arma era apta para el disparo, tampoco si el funcionamiento de la misma o si era real o de juguete ya que no ha habido secuestro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que, corrido el traslado a la Procuración General, a fs. 15/21 se expide su titular, doctora Liliana Laura Piccinini, propiciando hacer lugar al recurso de revisión y adecuar la pena impuesta al condenado en forma proporcional a la establecida en la nueva norma legal y procediéndose luego de ello a nueva unificación.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que, ingresando al estudio del remedio extraordinario traído en consideración, deben realizarse en primer lugar las siguientes consideraciones.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Cuerpo ha dicho: "en lo que hace al art. 2 segundo párrafo del Código Penal y el art. 448 inc. 5º del código ritual, supuesto en el cual encuadra la petición de revisión, que toda 'norma legal implica necesariamente una valoración jurídica, con arreglo a la cual se regula la conducta humana de un modo tal que tienda a procurar o a evitar la realización de hechos previamente estimados como valiosos o disvaliosos... Por ello, la retroactividad de la ley no es sino la consecuencia de una revalorización jurídica de una relación determinada, revaloración que pretende proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales esta última modifica' (David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, 'Código Penal. Parte General', Tomo 1, editorial Hammurabi, pág. 59). Es decir que la comparación de las normas debe hacerse en cada caso concreto y en relación con todo el contenido de ellas, pero 'en realidad, lo que se compara es un supuesto de hecho frente al mismo supuesto de hecho en otra ley' (Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna, 'Código Penal', Tomo 1, editorial Astrea, 4ª edición, pág. 41), para estimar cuál de ellas es la que otorga una solución más favorable. En este orden de ideas, y dado que debe determinarse 'la ley más benigna en cada supuesto particular, atendiendo todas sus circunstancias' (David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, obra citada, pág. 63), en el caso sub examine corresponde confrontar las dos leyes en cuestión sobre la plataforma fáctica descripta en la sentencia de condena" (Se. 262/04 STJRNSP, en "LANDAETA").- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que la recientemente sancionada Ley 25.882 (promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 22 de abril de 2004), introduce modificaciones a la figura del robo con armas prevista en el inc. 2º del art. 166 del Código Penal. Así, establece en su nuevo texto: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: 1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91.- 2. Si el robo se cometiere con armas, o es despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al expresarse que “Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo,” será necesario en este caso para que concurra el agravante, la demostración de la aptitud del arma para el disparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que la modificación introducida a la figura del robo con armas prevista en el inc. 2º del art. 166 del Código Penal pone en vigencia una norma a todas luces más conveniente y benigna que la que se encontraba vigente al momento de sentenciar respecto de las circunstancias y hechos que merituó el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Tribunal ha expresado que "La nueva ley resulta ser más benigna para casos como el que nos ocupa, en el que ... el arma en cuestión no ha sido habida ni existen testimonios u otros elementos que acrediten que haya sido disparada, porque a la luz del nuevo texto del art. 166 del Código Penal tal supuesto cae necesariamente en el último párrafo, por tratarse de un robo cometido '... con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...', que tiene prevista una pena de tres a diez años de reclusión o prisión. Y ello evidentemente ha de redundar en beneficio del imputado, al que la Cámara en cuestión le ha aplicado la escala de cinco a quince años..." (STJRNSP in re "SALAZAR", Se. 154 del 14-09-04; y asimismo “LEIVA”, sentencia Nº 209/04 y “SANDOVAL”, sentencia 208 del 29 de octubre de 2004, entre otras).- - - - - - - - - - - - -
-----Pues bien, de las constancias de la causa se observa, tal como lo señala la Sra. Procuradora General, concretamente el relato de la sentencia a fs. 119 vta. del expediente principal, cuando el votante manifiesta en cuanto al uso del arma que: “ debemos estar a lo señalado por el procesado en su indagatoria, pues en su defensa declaró que la portaba. Ello exime de mayores comentarios acerca de su existencia, y si en realidad ella hubiese sido de juguete o haber estado sin balas, son circunstancias que debió no sólo haber alegado sino también probado…claro que todo esto sin perjuicio de lo dicho por las testigo que argumentaron en todo momento en el debate que Cerda la tenía en sus manos; es más, apuntó con ella en la cabeza y pecho de las víctimas mientras exigía la entrega de plata”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, lo aseverado “a mayor abundamiento”, no posee aptitud para modificar la sentencia la crítica relativa a una afirmación hecha obiter dictum (cf. CSJN, Fallos T. 315, p.449).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el subexamine el Tribunal determinó que el hecho fue cometido mediante el empleo de un arma de fuego, la cual no fue habida, ni tampoco se da cuenta en dicho resolutorio que la misma haya sido disparada. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De lo expuesto, surge que nos encontramos frente a una situación prevista en la nueva ley, dado que efectivamente se trata de un caso de robo con armas acreditado principalmente por la declaración de testigos que se encontraban en el lugar del hecho, que pese a afirmar de su existencia, nada dijeron que el arma fuera disparada, y como no hubo secuestro de tal arma, ni prueba idónea que acredite que era apta para el disparo, la situación queda tipificada en lo previsto en el nuevo art. 166 C.Penal.- - -- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que el hecho por el cual se le condenó tiene en la actualidad una escala de pena que va de un mínimo de tres años de prisión a un máximo de diez (art. 166 inc. 2° tercer párrafo C.P.), mientras que anteriormente iba de un mínimo de cinco a un máximo de quince años de prisión.- - - - - - - - -
-----Que, determinada entonces la procedencia de la revisión de la pena impuesta conforme los arts. 2 del Código Penal y 448 inc. 5º del Código Procesal, y conforme lo manifestado en el precedente “Bravo” Se. 110 de fecha 14 de setiembre de 2006- corresponde el reenvío al Tribunal de grado a los fines de que éste proceda a ponderar la pena que corresponde en autos (en igual sentido a lo sostenido en el precedente dictado el día 10 de abril de 2003, por la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en las actuaciones Nº 298, Reg. De Presidencia Nº 4418, y cf. Derecho Penal Online, art. Incorporado el 21 de mayo de 2005, www.derechopenalonline.com, que adoptó tal criterio).- - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso de revisión interpuesto en autos y en su consecuencia, rever la sentencia Nº 4 dictada a fs. 117/121 por la Cámara Tercera del Crimen de General Roca el día 19 de febrero de 2002, en los autos “CERDA, ARIEL ALEJANDRO S/ROBO AGRAVADO POR EMPLEO DE ARMA DE FUEGO” (Expte. Nº 2287/01) por la que resultó condenado a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesorias legales y costas.- - - -
Segundo: Reenviar al Tribunal de grado, a los fines de que éste proceda a ponderar la pena que corresponde en autos.- -Tercero: Registrar, notificar, devolver la causa principal agregada por cuerda con copia de la presente y, Fdo.:ALBERTO BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
oportunamente, archivar. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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Poder Judicial de Río Negro