Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21545/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-11-02

Carátula: AGUIRRE LAUTARO Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 1° de noviembre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, para el tratamiento de los autos caratulados: "AGUIRRE, LAUTARO Y OTROS s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21545/06-STJ-), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Llegan los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 92 por el señor Presidente de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, doctor Carlos M. Salaberry, interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, fundamentado a fs. 97/102 y vta., contra la sentencia de fs. 84/88 que por mayoría (con disidencia del primer votante, Dr. Carlos M. Salaberry) hizo lugar a la acción de amparo impetrada en autos en contra de la decisión del Comando Superior Policial de la Provincia de Río Negro, mediante O.D.R. Nº 34 del 16 de febrero de 2006, que dispuso el traslado de los actores, que se desempeñan como agentes de dicha fuerza.- - - - -

-----El voto de la mayoría, consideró que el traslado –en el que se alegó razones de servicio- afecta lo dispuesto en la cláusula III del Acuerdo el día 12 de octubre de 2005, donde se pactó que no se dispondrían traslados compulsivos de los agente que habían participado de la Asamblea por reclamo ante las autoridades provinciales por mejora en las condiciones de trabajo.- - - - - -

-----El apelante, aduce incumplimiento de la doctrina legal sentada en el precedente del Superior Tribunal de Justicia, caratulado “PONCE, José Luis s/Acción de Amparo s/Competencia”, Sentencia Nº 40 del 04-04-06 y señala que deben aplicarse los fundamentos allí esgrimidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Se agravia porque el sentenciante sólo notifica al organismo provincial –Jefatura de Policía- y no al señor Fiscal de Estado y al señor Gobernador, incumpliendo de esta manera lo prescrito por la Ley N° 3235.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Agrega que la circunstancia del sistema de destinos del personal policial que es materia netamente administrativa dentro del ámbito tanto “reglamentario” como “discrecional” de la administración y sus cuestionamientos previamente deben tramitar por la vía administrativa y no directamente a través de una acción de amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Manifiesta que no existe ilegalidad manifiesta, ni acción excepcional y existencia de otras vías para el tratamiento de la cuestión planteada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Considera además de la improcedencia de la acción de amparo la incompetencia del tribunal por tratarse, en caso de considerar viable el amparo, de un mandamus y por ende competencia del Superior Tribunal (Conf. “Ponce José Luis s/Acción de Amparo s/Competencia”, Expte. N° 20911/06).- - - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 109/112 la señora Procuradora General señala que iniciada la acción de amparo el Presidente del Tribunal a-quo no corrió vista al Agente Fiscal, soslayando el rol del Ministerio Público Fiscal a quien la Ley Orgánica le confiere la misión de velar por la competencia de los Tribunales, y que corresponde que este S.T.J. emita un pronunciamiento regularizador en tal sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sostiene que el Juez de amparo ordenó la medida cautelar peticionada en la demanda suspendiendo al ejecución del traslado dispuesto por al Jefatura de la Policía de Río Negro, violando así la jurisprudencia obligatoria del STJ.. Agrega que la medida se dictó sin la concurrencia de los requisitos mínimos exigibles para su procedencia, anticipando el objeto perseguido en la presente acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Señala que la cuestión debió ser resuelta por la autoridad civil. Esto es, el Ministro de Gobierno, y a través de la revisión de la medida dispuesta mediante los procedimientos establecidos al efecto y no por intermedio de esta excepcional garantía procesal constitucional.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostiene que es inaudita la opinión del Juez doctor Lagomarsino cuando afirma que “De más está decir que era el Jefe de Policía quien debía demostrar que los traslados se dispusieron por razones de servicio y no puede pretenderse que acrediten lo contrario los damnificados”. Concluye dictaminando a favor de hacer lugar al recurso de apelación interpuesto.- - - - - - - - -

-----Pasando a considerar la apelación impetrada, debo reiterar que este Cuerpo ha dicho recientemente en el precedente "BRUNO, JOSE s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21437/06-STJ-), Se. N° 109 del 14-09-06, y anteriormente en “PONCE, José Luis s/Acción de Amparo s/Competencia”, Se. Nº 40 del 04-04-06 que conforme a la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Río Negro Nº 1965 corresponde al Jefe de la Policía la conducción operativa y administrativa de la institución (art. 31), y tiene entre otras funciones, la de asignar destinos al personal superior y subalterno –tanto policial como civil– y disponer los pases interdivisionales, traslados y permutas que correspondan (cf. art. 32, inc. e).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Dicha normativa debe vincularse necesariamente con la Carta Magna Provincial, que establece en su art. 181 inc. 17) que el Gobernador ejerce el Poder de Policía de la Provincia, teniendo a su cargo la adopción de medidas conducentes para conservar la seguridad y el orden.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que una decisión judicial como la que requieren los actores “…importaría virtualmente la traslación de dichas funciones a la órbita del Poder Judicial, con un resultado ciertamente no querido por la Constitución Provincial, la que establece nítidamente el principio de separación de poderes, conforme lo consagrado en la Tercera Parte de la misma –Organización del Estado–" (cf. Se. N° 5 del 13-02-01, "V., R. s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION", Expte. Nº 15527/01–STJ–).- - - - - - - - - - - - --

-----También ha quedado señalado que el traslado dispuesto para que cumpla el agente tiene sustento normativo y fáctico suficiente, y no se observa ilegalidad o arbitrariedad manifiestas. Las razones de mejor servicio son propias de la Jefatura de Policía y están exentas, en principio, de impugnación o revisión judicial, salvo que se acreditase una finalidad distinta a las del propio servicio o cualquier otro vicio o cualquier otro designio que importe una arbitrariedad manifiesta (cf. Se. N° 1 del 18-01-05, “A., W. R. s/AMPARO”, Expte. N* 19924/05–STJ–).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El amparo –en cualquiera de sus modalidades- es un remedio excepcional, urgentísimo, encaminado a superar una lesión insuperable por todo otro medio previsto en la legislación, con un daño para el recurrente de carácter presente o de inminencia innegable. Toda esta excepcionalidad propia de los amparos, que la jurisprudencia de este STJ. y de tribunales de todo el país se ha encargado de tipificar de modo claro y preciso, no parece condecir con la impugnación por esta vía de decisiones como las aquí adoptadas (Se. N° 49 del 24-07-00, "A. s/ACCION DE AMPARO s/APELACION", Expte. Nº 14758/00–STJ–).- - - - - - - - - - - - - -----Que a ello, se suma la circunstancia de ponderar adecuadamente la especial relación de empleo público de los integrantes de las Fuerzas de Seguridad, a las que están primariamente sometidos, incluidos entre ellos los Reglamentos Disciplinarios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que en punto a la función que ejercen los accionantes, debe señalarse que en la actividad estatal, exteriorizada de diferentes maneras (acto, reglamento, simple acto y contrato administrativo, ley, sentencia y acto político) se generan directa o indirectamente consecuencias de tipo jurídico. Y estas consecuencias instituyen, recíprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obligaciones) para las partes intervinientes, traduciendo una “relación jurídica” entre la administración (Estado) y los administrados (individuos).- - - --

-----El deber de uno implica el derecho de otro, y a la inversa. Por lo tanto, tenemos derechos y deberes de los administrados y de la administración, en virtud de la correspondencia entre las situaciones en que se encuentra cada uno de ellos respectivamente (cf. “Derecho subjetivo y responsabilidad pública” de José R. DROMI, , Ed. GROUZ, ed. 1986, págs. 41, 125, 127/129).- - - - - - -----Los actores en autos se desempeñan como agentes en una institución policial que puede ser formalmente definida como aquella institución esencial del Estado encargada de la aplicación de las leyes y el mantenimiento del orden público. Instancia de control social formal que conlleva el objetivo de asegurar la protección de la sociedad y sus ciudadanos. Se trata de una de las manifestaciones del poder público que encuentra su justificación en la tutela y resguardo de derechos y libertades constitucionalmente reconocidos, y que asume funciones administrativas, preventivas y eventualmente represivas (cf. Martín LOZADA, “Seguridad Privada”, Ed. Abaco, ed. 2000, ps. 26/27).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Se advierte entonces la vinculación especial que los actores mantienen con el Estado, y su sometimiento a los reglamentos disciplinarios correspondientes, en el ámbito de la Administración Pública.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que dentro de los límites sobre el cumplimiento de los elementos ordinarios de legalidad del acto administrativo, están los límites impuestos al poder discrecional en la determinación del presupuesto de hecho del acto y en la determinación de la finalidad del mismo, contenidos como principios generales del derecho público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Entre los diversos límites al ejercicio del poder discrecional -y que pueden considerarse como principios generales del derecho, es decir, como aquellos principios fundamentales que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas- podemos señalar: a)Racionalidad. Uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que implica el poder discrecional, es que se ejerza racionalmente. Es una consecuencia del principio que impone a la administración una actuación lógica y congruente; b) Justicia. El acto administrativo discrecional, además de racional, debe ser justo. El poder discrecional está dado a la autoridad administrativa para que ésta obre según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en vista de la justicia y de la imparcialidad. Discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia. La potestad discrecional del funcionario administrativo no puede traspasar los lindes de la verdad y de la equidad; c) Igualdad. Otro de los límites impuestos al ejercicio del poder discrecional se deriva del principio de la igualdad que impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relación con los administrados; y d) Proporcionalidad. El obrar administrativo discrecional debe mantener el equilibrio debido entre el fin perseguido y los medios utilizados (medio que ofrece la técnica de su actividad). La proporcionalidad actúa como límite del poder discrecional. En este sentido, la desproporcionalidad entre los fines perseguidos y los medios utilizados puede también ser controlada jurisdiccionalmente (cf. precedente “Bruno” mencionado y “Derecho subjetivo y responsabilidad pública” de José R. DROMI, Ed. Grouz, ed. 1986, págs. 41, 125, 127/129 ).- - - - - - - - - -

-----Pues bien, en el caso puesto a consideración y en función del precedente antes transcripto, asiste razón al apelante, atento a que no se advierte de modo alguno, con la claridad que pretende el accionante, la vulneración manifiesta y grave de alguno de estos principios y que ameriten con carácter de excepción la procedencia de la acción impetrada; obstando la normal aplicación de la decisión adoptada por la superioridad a la cual se encuentran sometidos, existiendo la posibilidad de los recursos pertinentes y el eventual acceso a la jurisdicción contenciosa correspondiente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías que permitan obtener la protección que se pretende debe ser cumplida por quien demanda (Voto del Dr. Carlos S. Fayt en CSJN., P.475 XXXIII, “PRODELCO c/PEN s/Amparo”, 7-05-98, T. 321, p.1252); y el perjuicio que implica la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia no basta para excepcionar el uso de las vías normales, desde que se trata de una carga común a todo aquel que acude pretendiendo el reconocimiento del derecho que le asiste (cf. SCBA., Juba, “Carcione, Pablo c/Mariñelarena, Alberto s/Amparo”, CC0001 MO 28210 RSD-7-92 S 13-2-1992; actuaciones caratuladas: "ASOCIACION UNION DEL PERSONAL POLICIAL DE LA POLICIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO -ASUPPOL- s/ACCION DE AMPARO", Se. N° 623 del 17 de octubre de 2.002, Expte. N* 17598/02-STJ-).- - - - - - - - - - - -----Por todo ello, VOTO POR LA AFIRMATIVA respecto del recurso de apelación deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO a los fundamentos dados por el señor Juez doctor Alberto I. Balladini al tratar la primera de las cuestiones propuestas al Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces, que me anteceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo expresado en la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar a la apelación incoada por el Apoderado de la Físcalía de Estado de la Provincia de Río Negro a fs. 90/91, fundado a fs. 97/102 y vta. de las presentes actuaciones y revocar la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo de San Carlos de Bariloche a fs. 84/88, así como la medida cautelar dictada a fs. 10/11. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Atento a compartir sus términos, ADHIERO a la solución propuesta por el señor Juez que me precede en el orden de votación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a lo dicho en la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Apoderado de la Físcalía de Estado de la Provincia de Río Negro a fs. 90/91, fundado a fs. 97/102 y vta. de las presentes actuaciones y revocar la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial a fs. 84/88, por los fundamentos dados, como así también la medida cautelar dictada a fs. 10/11.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.-

Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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