Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 20994/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-10-17

Carátula: SUD ARGENTINA DE TIERRAS Y URBANISMO SRL C/ MUNIC.BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN

Descripción: SENTENCIA-CEDULAS

///MA, 17 de octubre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SUD ARGENTINA DE TIERRAS Y URBANISMO S.R.L. c/MUNIC. BARILOCHE s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION" (Expte. N* 20994/06-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial a fs. 180, para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 125/132 concedido por el citado organismo a fs. 133 y por queja a fs. 154, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Llegan las presentes actuaciones a consideración de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 125/132, por la Dra. Bárbara Figueirido, en su carácter de apoderada de la parte demandada, contra el Auto Interlocutorio Nº 258, obrante a fs. 53/58, dictado por la Cámara de Apel. Civil, Comercial y Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial, que resolvió tener por habilitada la vía contencioso administrativa, declarar su competencia para entender en el caso y hacer lugar a la medida cautelar peticionada.- - - - - - - - - -----El sentenciante consideró que el art. 16 de la Resolución Nº 47-CM-92, que reglamentó el funcionamiento de la Comisión General de Transacciones, creada por Ordenanza Nº 9-CM-92, al disponer que “el dictamen de la comisión no agota la instancia administrativa”, resulta inoperante; toda vez que en la Ordenanza de Creación de la Comisión se dispone que: “Será nula toda transacción que se realice representando a la Municipalidad que no esté resuelta favorablemente por la citada comisión” (art. 4, Ordenanza N° 9-CM-92).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En virtud de ello, el a quo entendió que resulta impensable que, ante el fracaso de una tratativa de transacción, pueda existir la posibilidad de obtener un resultado diferente, luego de transitada la vía recursiva administrativa, resultado que en ese hipotético caso sería nulo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Agregó que exigir entonces al administrado el agotamiento de los recursos administrativos, conociendo ya la opinión desfavorable de la Comisión de Transacciones –integrada por el Intendente, el Presidente del Consejo Municipal y un miembro del Tribunal de Cuentas (art.2, Ord. N° 9-CM-92); es decir la opinión de los órganos máximos de decisión del municipio y no siendo legalmente válida cualquier otra decisión que no sea aquélla que ya propuso la Comisión, constituiría un ritualismo redundante, carente de sentido, y por lo tanto improcedente en derecho.- - --

-----Por tales razones, y en las particularidades del caso, el a quo resolvió tener por habilitada la vía administrativa; declarar su competencia para entender en el caso y hacer lugar a la medida cautelar peticionada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Frente a este decisorio de la Cámara, en el memorial de fs. 125/132, la representante legal de la demandada, alega que erróneamente el tribunal declara habilitada la instancia administrativa; sin advertir que se encuentran largamente precluídos los plazos para interponer la presente acción, toda vez que el acto que el sentenciante considera equiparable a agotamiento de la vía administrativa, resultó notificado el 2 de marzo del año 2005.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostiene que entre la notificación del rechazo (2 de marzo de 2005) y la promoción del supuesto recurso de reconsideración que el actor cita (30-05-2005), media un tiempo que excede el plazo de 10 días (cf. art. 13, Res. N° 47-CM-92- de Creación de la Comisión General de Transacciones). Por ello, solicita se revoque la resolución que tiene por habilitada la instancia.- - - -----Asimismo sostiene la improcedencia de la cautelar atento a la incompetencia del tribunal para decidir sobre la materia cautelar propuesta, toda vez que la misma ataca a cuestiones que deben tramitar por el fuero civil (ejecuciones fiscales), en tanto el tribunal actúa, en relación a la cuestión de autos, en carácter de tribunal contencioso administrativo, fuero independiente del civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Destaca que la cautelar dictada omite toda consideración sobre la legitimidad del reclamo de la accionante frente a la presunción de legitimidad de los actos administrativos, los que son ejecutorios sin trámite ulterior alguno.- - - - - - - - - - -

-----A fs. 133, la Cámara concede la apelación sólo en lo referente a la habilitación de la instancia contencioso administrativa, cita para ello el precedente “Morón”.- - - - - --

-----A fs. 137/139 obra la contestación a la expresión de agravios del recurso de marras efectuada por el letrado apoderado de la actora, sosteniendo que no hubo actuación administrativa tendiente a agotar la instancia. Dice, “por lo cual, a partir de la nada (si no hubo recursos), no han corrido los plazos de preclusión a los que alude la apelante: es obvio: Nada + Cero = Nada”. Reitera el criterio del ritualismo inútil.- - - - - - - --

-----A fs. 141/143, la apoderada de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche plantea excepción de falta de personería y a todo evento de caducidad de derecho. El Tribunal tiene por interpuesta la excepción y decreta a fs. 146, estése a la apelación concedida, ordenando la remisión de las actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 147/152 contestan la demandada los representantes legales de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, proveyendo el tribunal, a fs. 153, que debe aguardarse a la resolución de la apelación concedida.- - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 154 luce resolución del STJ., haciendo lugar al recurso de queja deducido y declarando en consecuencia, admisible el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a la concesión de la cautelar, lo que es notificado a la Cámara mediante Oficio obrante a fs. 156.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 170/172 y vta. el representante legal de la actora, contesta nuevo traslado de apelación, relacionado con la medida cautelar concedida a pedido de su representada.- - - - - - - - --

-----A fs. 175/177, la letrada apoderada de la demandada contesta el traslado conferido respecto de la documental aportada por la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sustanciada la apelación se ordena su elevación al Superior Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 187, se dispone por Presidencia correr vista a la Procuración General, en virtud de lo solicitado por el señor Juez del Primer voto a fs. 186.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La señora Procuradora General, a fs. 188/194 resalta que la actora en su demanda dice que ante el rechazo de su propuesta por parte de la Comisión General de Transacciones planteó recurso de reconsideración el que también le fue denegado aunque no puede probar esta última circunstancia.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Destaca que el acta de la referida comisión es de fecha 23-12-04 notificada el 2-3-05 según lo denuncia la apoderada de la demandada a fs. 126 y lo consiente la actora a fs. 138, en tanto que la interposición de la revocatoria es de fecha 30-05-05 según consta en el cargo obrante a fs. 28.- - - - - - - - - - - -

-----Entiende que se encuentran largamente vencidos los 10 días que otorga la Ordenanza N° 9-CM-92 en su art. 13, que reglamenta el funcionamiento de la Comisión General de Transacciones para la interposición del recurso de revocatoria. A su vez, el art. 15 establece que el tratamiento de una cuestión por la Comisión no inhibe al titular de un derecho o interés legítimo a ejercerlo en las instancias administrativas y/o judiciales que le acuerdan las normas vigentes. De manera tal que al ser extemporáneo el recurso de revocatoria queda firme el rechazo del planteo formulado por ante la Comisión General de Transacciones y vencido los términos para iniciar la acción contenciosa administrativa.- - - - - - - - -----Señala que el art. 16 del Reglamento de la Comisión General de Transacciones establece que: “El dictamen de la comisión no agota la instancia administrativa”; por ello, considera que la actora debió haber interpuesto en tiempo la revocatoria contra la decisión de la Comisión y frente al silencio de la Administración continuar con el derrotero de la instancia administrativa hasta su agotamiento, quedando recién, entonces habilitada la vía jurisdiccional. Concluye que no se encuentran acreditados los extremos indispensables para la habilitación de la instancia contencioso administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que, previo a ingresar al examen del recurso de apelación impetrado por la parte demandada corresponde definir los extremos en debate. Luego de interpuesto el recurso de apelación, la Cámara lo concedió parcialmente (en cuanto a la habilitación de la instancia), la recurrente interpuso queja por la parte denegada (medida cautelar) a la que este Cuerpo hizo lugar. Razón por la cual debemos resolver sobre ambos aspectos.- - - - - - - - -----Las presentes actuaciones se inician con el escrito de demanda contencioso administrativa obrante a fs. 32/38 y vta., interpuesto por la empresa Sud Argentina de Tierras y Urbanismo S.R.L., contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, a fin de que se condene a esta última a reducir a valores adecuados las tasas por servicios no brindados de los lotes que individualiza; y otras pretensiones tales como realizar la quita total de los intereses devengados, efectuar la devolución de las indebidamente ejecutadas judicialmente, restituir lo pagado en exceso.- - - - - -----Para sustentar la vía elegida considera que con la presentación y resolución de la Comisión de Transacciones ha quedado agotada la instancia administrativa. Aún así invoca la aplicación analógica de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la cual en su art. 32 establece que no será necesario el reclamo administrativo previo si mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil, situación que afirma se conforma en su caso.- - - - - - - -----En primer lugar corresponde expedirnos sobre la habilitación de la instancia contencioso administrativa. En tal sentido adelanto mi opinión en que la apelación debe prosperar. Nos encontramos ante una sentencia equiparable a definitiva conforme a los precedentes de este Superior Tribunal ("LOPEZ" del 06-06-89; "VICENTE ROBLES" del 14-10-94; "MORON" del 08-09-99; "GASPARINI" del 30-08-02 y "ASOCIACION DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES DEL MERCADO COMUN DEL SUR" del 03-07-03), por lo cual el primer valladar para la procedencia del recurso se encuentra sorteado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Luego en cuanto al fondo del planteo considero que le asiste razón a la demandada en cuanto a que no debió habilitarse la misma. Si bien la demandada entiende que este extremo se da por la caducidad de los plazos para interponer la acción, estimo que la razón de la incompetencia es la que enuncia al momento de peticionar la revocatoria de la cautelar, esto es la materia misma en discusión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En efecto, conforme a la claridad del objeto expresado en el escrito de la demanda (antes subrayado por el suscripto) lo que se pretende discutir versa sobre: reducir a valores adecuados las tasas por servicios no brindados de los lotes que individualiza; y otras pretensiones tales como realizar la quita total de los intereses devengados, efectuar la devolución de las indebidamente ejecutadas judicialmente, restituir lo pagado en exceso.- - - - - -----Se advierte sin mayor esfuerzo la naturaleza tributaria del conflicto y en razón de ello surge la incompetencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo para entender en autos.- - - - - - - -

-----La relación que une a la actora y a la demandada es netamente tributaria (contribuyente-fisco). Así, además del objeto expresado por la actora, a fs. 35, ella misma afirma con mayor contundencia: “no vengo a discutir el contenido del acto simplemente, y como ha quedado agotada la instancia administrativa y habilitada la judicial me presento ejerciendo esta acción de reajuste de tasas y repetición de lo que ha sido mal cobrado...” (cf. fs. 35, párr. 2º).- - - - - - - - - - - - --

-----Justamente, lo único que podría “discutir” en el fuero contencioso administrativo sería exclusivamente el acto administrativo (si la vía estuviera agotada), pues la repetición es una acción que debe interponerse ante el fuero civil (conf. Aut. N° 43/00 CAV, en “Zagari”, Aut. N° 103/04 STJ), una vez concluido el respectivo juicio fiscal –hoy en curso- de conformidad a lo dispuesto en el CPCC., arts. 604 y 605.- - - - -

-----Este Cuerpo ha expresado que cuando la naturalaza del reclamo es tributaria es competencia del fuero civil y este principio no es derribado por la actora quien afirma en reiteradas oportunidades que no cuestiona los actos de la Comisión de Transacciones sino los montos de las tasas de servicios del Municipio de San Carlos de Bariloche y la forma en que se aplica y ejecutan las mismas.- - - - - - - - - - - - - - -

-----El Superior Tribunal de Justicia ha sido restrictivo en cuanto a resolver cuestiones de naturaleza tributaria en el ámbito del contencioso administrativo y así lo ha expresado en "AEROPUERTO 2000 c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20606/05-STJ), “...al ingresar al análisis de la apelación contencioso administrativa, en los términos previstos en el artículo 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial, se advierte que el procedimiento administrativo que viene en revisión judicial es de naturaleza tributaria, ello por estar regida por las disposiciones del Código Fiscal...”.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Aún cuando en dicho precedente se cuestionaba el acto administrativo en sí, este Cuerpo entendió que por encontrarse involucrada una relación tributaria –en aquel caso por tributos provinciales, y en éste por tasas de servicios municipales- debía entender el fuero civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otra parte, y además de ello, si pretendiera cuestionar la legalidad de las tasas de servicios –que los lotes no gozan de los servicios que se cobran, etc.- tiene a su disposición la acción de inconstitucionalidad de las mismas, extremo no invocado en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Además de la incompetencia en razón de la materia, si se evaluara que el acto administrativo tributario puede cuestionarse en sede contencioso administrativa nos hallaríamos ante otro obstáculo. Esto es el requisito previo de la existencia de “caso contencioso-administrativo”, que habilite la “instancia contencioso-administrativa”, la que de conformidad a lo prescripto por el art. 1* de la Ley N° 525, la jurisdicción contencioso-administrativa recién se habilita una vez agotada la instancia administrativa; extremo que según los dichos de la propia actora (cf. fs. 138, párrafo final) no estaría expedito, en tanto reconoce que “no hubo actuación administrativa tendiente a agotar la instancia” (en igual sentido a lo expresado en Se. N° 52/03, "FIAT CREDITO CIA. FINANCIERA S. A. s/QUEJA EN: 'FIAT CREDITO CIA. FINANCIERA S.A. s/SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA'” (Expte. N* 18404/03-STJ-).- - - - - - - - - - - - --

-----Si la accionante pretende revisar la potestad tributaria del municipio y las tasas de servicios que se le ejecutan, el camino que debió haber seguido es el pago, para después reclamar la repetición de lo abonado y que consideraba incorrecto y no la acción contenciosa para suspender un apremio por deuda fiscal impaga.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En el régimen tributario, rige principalmente el principio "solve et repete", que encuadra su fundamento ya en la necesidad de que el Estado perciba la sumas que sea necesario para la prestación de los servicios públicos, ya en la presunción de legitimidad de los actos administrativo (CNApel. en lo Civil, Cap. Fed., Sala E, "King S. R. L. c/M.C.B.A. s/Acción Declarativa" del 30-10-87 y Se. N° 59/03, "TURBINE POWER CO. S.A. (T.P.C.) c/PROVINCIA DE RIO NEGRO (D.G.R.) s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION" (Expte. N* 18083/03-STJ-).- - - - - - -----Mención aparte merece la pretendida aplicación analógica de la ley nacional de procedimientos administrativos soslayando la existencia de la legislación local existente y vigente, como las Ordenanzas Municipales N° 20 y N° 21 de 1978 y la Ley N° 2938.- - -----La actora no ha realizado el mínimo intento de habilitar la vía, pues no ha recurrido conforme a la normativa procesal citada, ello es evidente porque no es el acto administrativo –conforme a sus propios dichos- lo que pretende atacar sino la ejecución fiscal de las tasas de servicios y para ello escoge erróneamente la vía contencioso administrativa. Para mayor ilustración de lo afirmado corresponde citar los dichos de la actora en oportunidad de contestar el traslado de la apelación (fs. 138) donde afirma, que no hubo actuación administrativa tendiente a agotar la instancia.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ahora bien, afirmado que no debió la Cámara entender en autos en razón de que el objeto pretendido es de naturaleza tributaria, en lo referente al otorgamiento de la medida cautelar debe coincidirse con la demandada que dicho Tribunal no era competente para decretarla. Si la materia no es contencioso administrativa y el reclamo es de naturaleza tributaria la Cámara en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo debió declararse incompetente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Si bien las sentencias que resuelven sobre medidas cautelares no son apelables por la ausencia de definitividad que así lo habilite conforme a la jurisprudencia de este Cuerpo, en autos por encontrarse debatida la materia misma y haber sido dictada por órgano incompetente entiendo que la misma debe revocarse.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA respecto del recurso de apelación deducido en autos.- - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que paso a analizar el recurso de apelación deducido a fs. 125/132, por la Dra. Bárbara Figueirido, apoderada de la parte demandada, contra el Auto Interlocutorio Nº 258, obrante a fs. 53/58, dictado por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial.- - - - - - - - - - -----Dicho pronunciamiento resolvió tener por habilitada la vía contencioso administrativa, declarar su competencia para entender en el caso y hacer lugar a la medida cautelar peticionada, considerando que el art. 16 de la Resolución Nº 47-CM-92 (funcionamiento de de la Comisión General de Transacciones, creada por Ordenanza Nº 9-CM-92), al disponer que “el dictamen de la comisión no agota la instancia administrativa”, resulta inoperante; toda vez que en la Ordenanza de Creación de la Comisión se dispone que: “Será nula toda transacción que se realice representando a la Municipalidad que no esté resuelta favorablemente por la citada comisión” (art. 4, Ordenanza N° 9-CM-92).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El a quo entendió que exigir al administrado el agotamiento de los recursos administrativos (conociendo ya la opinión desfavorable de la Comisión de Transacciones –integrada por el Intendente, el Presidente del Concejo Municipal y un miembro del Tribunal de Cuentas, cf. art. 2, Ord. N° 9-CM-92, opinión de los órganos máximos de decisión del Municipio-, constituiría un ritualismo redundante, carente de sentido, y por lo tanto improcedente en derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que en el memorial de fs. 125/132, la demandada expresa que no correspondía declarar habilitada la instancia administrativa, atento a que se encuentran precluídos los plazos para interponer la presente acción, por cuanto el acto que el sentenciante considera equiparable a agotamiento de la vía administrativa se notificó el 2 de marzo del año 2005.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Agrega que es improcedente la cautelar dictada por cuanto existía incompetencia del tribunal para decidir sobre la materia cautelar propuesta, dado que contempla cuestiones referidas a ejecuciones fiscales, que tramitan por el fuero civil.- - - - - - -----Que luego de diversas alternativas procesales, a fs. 137/139 obra la contestación de la expresión de agravios, donde se alude a que no existió actuación administrativa tendiente a agotar la instancia; a fs. 141/143, la apoderada de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche plantea excepción de falta de personería y a todo evento de caducidad de derecho. A ello el Tribunal ordena se esté a la apelación concedida, ordenando la remisión de las actuaciones a este Superior Tribunal. Sin perjuicio de tal decisión, a fs. 147/152 contestan la demanda los representantes legales de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, proveyendo nuevamente el tribunal, a fs. 153, indicando que debe aguardarse a la resolución de la apelación concedida.- - - - - --

-----También tengo en consideración que (fs. 154) este STJ., hizo lugar al recurso de queja deducido, declarando admisible el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a la concesión de la cautelar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 170/172 y vta. el representante legal de la actora, contesta nuevo traslado de la apelación, relacionado con la medida cautelar concedida a pedido de su representada.- - - - - -

-----A fs. 175/177, la letrada apoderada de la demandada contesta traslado conferido respecto de la documental aportada por la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que a posteriori, y ya en esta sede, la señora Procuradora General (fs. 188/194) considera que se encuentran vencidos los 10 días que otorga la Ordenanza N° 9-CM-92, en su artículo 13 al reglamentar el funcionamiento de la Comisión General de Transacciones para la interposición del recurso de revocatoria. Además, tiene presente que el art. 15 establece que el tratamiento de una cuestión por la Comisión no inhibe al titular de un derecho o interés legítimo a ejercerlo en las instancias administrativas y/o judiciales que le acuerdan las normas vigentes. Al establecer el art. 16 del Reglamento de la Comisión General de Transacciones que: “El dictamen de la comisión no agota la instancia administrativa”; la actora debió haber interpuesto en tiempo la revocatoria contra la decisión de la Comisión y frente al silencio de la Administración continuar con el derrotero de la instancia administrativa hasta su agotamiento. Por ello, no se encuentran acreditados los extremos necesarios para la habilitación de la instancia contencioso administrativa.- -----Que pasando ya a resolver en las presentes actuaciones adelanto que coincido con el voto del magistrado que me precede, pero a ello agregaré otras consideraciones.- - - - - - - - - - --

-----Tengo presente que la actividad administrativa es aquélla que realiza la Administración Pública como personificación del Estado para el cumplimiento de un modo directo e inmediato del elemento teleológico de éste: el bien común (Cassange, Juan C., “D. Administrativo”, 6º edición, Abeledo P., Bs.As., 2000, T. II, p.16 y ss.), esto es, las condiciones -de interés público- necesarias y continuas para posibilitar a las personas y a los cuerpos intermedios el logro de sus fines existenciales.- - - - - -----Que María José RODRIGUEZ, en su obra “El Acto Administrativo Tributario” (Ed. Abaco, 2004, p. 55 y siguientes) efectúa la distinción entre los conceptos “actividad” y “función” (cf. Barra), dos aspectos plenamente diferenciables del hacer y la regulación jurídica –exclusivamente jurídica-, de la compleja estructura organizativa del Estado. Por “actividad” entiende la relación de la expresión de la voluntad estatal con la norma jurídica, sea que le dé nacimiento, la aplique a situaciones particulares y concretas, o resuelva conforme a ella los conflictos intersubjetivos. Considera que se puede individualizar, desde un punto de vista material la actividad legislativa, ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional. Estas tres actividades son connaturales al Estado, pues son los medios o instrumentos de expresar su poder para obtener su fin propio y específico: el bien común, causa final. Por su parte, la función es la atribución de competencia otorgada por la norma constitucional a cada uno de los órganos supremos del estado para que realicen sus actividades sobre materias determinadas y conforme a un procedimiento preestablecido (cf. Barra, Rodolfo, “Principios de D. Adm.”, Abaco, BA., 1980, ps. 141 a 145).- - - - -----María José RODRIGUEZ define al Derecho Administrativo como el derecho constitucional del poder en acción, dimensión operativa del derecho en referencia a la función ejecutiva, de la realización de los cometidos necesarios para la vida ordinaria en común, titularizada en un órgano ejecutivo.- - - - - - - - - - --

-----El fenómeno tributario tiene una naturaleza pública que exhibe la impronta del fenómeno iusadministrativo involucrándola tanto en la etapa normativa de la configuración legislativa del tributo como en la aplicación de la relación de supraordinación. Es el acto ablatorio por excelencia (autor y op. cit., p. 31). Es decir, refleja la esencia del acto administrativo.- - - - - - - - -----Pero advirtamos que la actividad administrativa se encuentra juridizada, regulada; esto es, debe transitar por cauces formales específicamente regulados como condición de validez. Cabe distinguir, entonces, en tal sentido, entre el procedimiento tributario, que se desarrolla en el ámbito de la Administración (por ej., AFIP.) y el proceso tributario con carácter de contienda que se cumple ante los órganos jurisdiccionales independientes de la Administración y ante las distintas magistraturas que integran el Poder Judicial (María José RODRIGUEZ, en su obra “El Acto Administrativo Tributario”, Ed. Abaco, 2004, p.63).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que el acto tributario es una especie del acto administrativo. Pero adviértase que no todos los actos de la Administración revisten de propio acto administrativo. Este último es aquél que trasciende a la esfera jurídico-patrimonial de los particulares administrados y produce, respecto de éstos, efectos jurídicos directos. Por su parte, el acto administrativo requiere el cumplimiento de un debido procedimiento previo para ser válido y básicamente habilitará una instancia de impugnación con diferentes alcance en cuanto a la posibilidad del ulterior control judicial suficiente según las características que revista. Por otra parte, si se trata de un acto de la Administración que no encuadra en la categoría de acto administrativo –por ejemplo un acto preparatorio, como puede ser un dictamen- no resultará recurrible. Ello, sin perjuicio de que el acto que en definitiva se dicte pueda adolecer –por fundarse en un dictamen que no hace un correcto mérito del derecho aplicable- de un vicio de ilegitimidad. Del mismo modo, en el procedimiento tributario impositivo encontramos distintos tipos de actos de la administración tributaria. El acto administrativo por antonomasia es el de determinación del impuesto. El régimen de derecho quiere que toda la actividad del Poder Ejecutivo esté determinada por reglas de derecho, y en materia tributaria este principio, que no es otro que el de juricidad, adquiere particular gravitación (María José RODRIGUEZ, en su obra “El Acto Administrativo Tributario”, Ed. Abaco, 2004, p. 107 y ss.).- - --

-----Que en las presentes actuaciones el escrito de demanda obrante a fs. 32/38 y vta., se peticionó se condene al Municipio para que proceda a reducir a valores adecuados las tasas por servicios no brindados en determinados lotes, agregando otras pretensiones tales como realizar la quita total de los intereses devengados, efectuar la devolución de las indebidamente ejecutadas judicialmente, restituir lo pagado en exceso.- - - - - -----Que en autos no debió habilitarse la instancia, por cuanto operan razones de incompetencia en punto a la materia en discusión. Tal cual lo señala el señor Juez preopinante, conforme a la claridad del objeto expresado en el escrito de la demanda, lo que se pretende discutir versa sobre reducir a valores adecuados las tasas por servicios no brindados en los lotes que individualiza; y otras pretensiones tales como realizar la quita total de los intereses devengados, efectuar la devolución de las indebidamente ejecutadas judicialmente, restituir lo pagado en exceso. Se advierte entonces la naturaleza tributaria del conflicto y en razón de ello surge la incompetencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo para entender en autos, puesto que en nuestra Provincia otro es el tribunal (Civil, de primera instancia) que debe entender cuando la naturalaza del reclamo es tributaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Coincido en que la relación que une a la actora y a la demandada es netamente tributaria (contribuyente-fisco), y lo único que podría discutir en el fuero contencioso administrativo sería exclusivamente el acto administrativo (si la vía estuviera agotada), pues la repetición es una acción que debe interponerse ante el fuero civil (conf. Aut. N° 43/00 CAV, en “Zagari”, Aut. N° 103/04 STJ), una vez concluido el respectivo juicio fiscal –hoy en curso- de conformidad a lo dispuesto en el CPCC., arts. 604 y 605.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Este Cuerpo ha expresado que cuando la naturalaza del reclamo es tributaria es competencia del fuero civil de primera instancia, y este principio no es derribado por la actora quien afirma en reiteradas oportunidades que no cuestiona los actos de la Comisión de Transacciones sino los montos de las tasas de servicios del Municipio de San Carlos de Bariloche y la forma en que se aplica y ejecutan las mismas.- - - - - - - - - - - - - - - -----Tengo presente también que este Superior Tribunal de Justicia ha sido restrictivo en cuanto a resolver cuestiones de naturaleza tributaria en el ámbito del contencioso administrativo y así lo ha expresado en "AEROPUERTO 2000 c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20606/05-STJ): “...al ingresar al análisis de la apelación contencioso administrativa, en los términos previstos en el artículo 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial, se advierte que el procedimiento administrativo que viene en revisión judicial es de naturaleza tributaria, ello por estar regida por las disposiciones del Código Fiscal...”.- - - --

-----Por otra parte, y además de ello, si se pretendiera cuestionar la legalidad de las tasas de servicios –que los lotes no gozan de los servicios que se cobran, etc.- tiene a su disposición la acción de inconstitucionalidad de las mismas, extremo ni siquiera invocado en autos.- - - - - - - - - - - - - -

-----Además de la incompetencia en razón de la materia, si se evaluara que el acto administrativo tributario puede cuestionarse como contencioso administrativo, nos hallaríamos ante otro obstáculo. Esto es el requisito previo de la existencia de “caso contencioso-administrativo”, que habilite la “instancia contencioso-administrativa”, la que de conformidad a lo prescripto por el art. 1* de la Ley N° 525, la jurisdicción contencioso-administrativa recién se habilita una vez agotada la instancia administrativa; extremo que según los dichos de la propia actora (cf. fs. 138, párrafo final) no estaría expedito, en tanto reconoce que “no hubo actuación administrativa tendiente a agotar la instancia” (en igual sentido a lo expresado en Se. N° 52/03, "FIAT CREDITO CIA. FINANCIERA S.A. s/QUEJA EN: 'FIAT CREDITO CIA. FINANCIERA S.A. s/SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA'” (Expte. N* 18404/03-STJ-).- - - - - - - - - - - - --

-----Que la CSJN., al dictar sentencia en las actuaciones “Nobleza Piccardo S.A.I.C. c.Estado Nacional s/Dirección General Impositiva” el 05-10-2004, hubo de considerar que la apelante indicó que la declaración de inconstitucionalidad que se perseguía con la demanda tenía el objetivo de repetir las sumas ingresadas al Fisco, por lo cual, no excedía el planteo de la litis el examen de recaudos propios para la procedencia de la acción de repetición (existencia de perjuicio personal) con arreglo a la doctrina que -en su criterio- surge en especial de los precedentes de Fallos: 306:1548. Sostenía que dada la naturaleza del tributo que se pretendía repetir y, en tanto fueron negados por el Fisco los hechos y el derecho invocados por la actora, la cuestión referente a la traslación de la carga impositiva -y la consiguiente existencia o no de perjuicio patrimonial- se encontraba implícitamente contenida en el escrito de contestación de demanda. La CSJN. expresó en dicha oportunidad: “6º) Que aunque es cierto que en el escrito de contestación de demanda el Fisco Nacional no opuso al progreso de la acción un concreto y expreso planteo en el sentido de que en el caso se había trasladado el tributo que se impugna a los precios de venta, o bien, que no se había probado el "empobrecimiento" de la actora ni un perjuicio patrimonial, ello no puede llevar a concluir sin más ni más -como lo ha hecho el a quo- que el tratamiento de tales cuestiones constituye un aspecto vedado a la decisión de los jueces. En efecto, en el curso del proceso la demandada propuso la designación de un consultor técnico y el siguiente punto de pericia: si el tributo fue incluido o no en el precio de la venta de cigarrillos efectuada por la actora (fs. 188 y 353)…”. Y agregó: “7º) Que con arreglo a conocida jurisprudencia de este Tribunal el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, qué gravamen le causa, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto. Tal doctrina encuentra su razón de ser en la finalidad de evitar juicios abstractos o meramente académicos y en tanto la intervención de esta Corte no puede tener un simple carácter consultivo (Fallos: 307:531 y 1656; 310:211; 314:407; 316:687; 321:221, entre muchos otros) ... 9º) Que lo dicho precedentemente no implica un examen de los recaudos propios de procedencia de la acción de repetición en materia tributaria y, por ende, no significa adherir al criterio que surge del precedente de esta Corte in re "Mellor Goodwin" (Fallos: 287:79) y, tampoco, extender al presente caso la solución del fallo "Eca Cines S.R.L." (Fallos: 306:1548) como incorrectamente lo pretende el Fisco Nacional. La suerte adversa a la procedencia de la acción intentada por la actora -como ha sido dicho en los considerandos 7º y 8º de la presente- halla su razón de ser en que se pretende impugnar la constitucionalidad de una norma sin demostrar el gravamen concreto que ella le produce al impugnante. Máxime, cuando -producto de la actividad probatoria realizada en las instancias anteriores- el Tribunal tiene ante sí constancias como la de fs. 386 que impide, en el caso, considerar que el pago efectuado por Nobleza Piccardo haya importado una lesión a la garantía que consagra el art. 17 de la Constitución Nacional”.- - -----En dicho precedente el Voto del señor Ministro doctor E. Raúl Zaffaroni señaló que la interpretación judicial debe establecer la visión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta que responda a su espíritu para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (Fallos: 263:453), debiendo prevalecer la razón del derecho por sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutiva de la sustancia que define la justicia, sea esta favorable al Fisco o al contribuyente (Fallos: 307:118), siendo misión del Tribunal hacer aplicación del derecho objetivo con independencia de los planteos de las partes (Fallos: 282:208; 261:193; 263:32). También tuvo en consideración lo resuelto en “Colalillo” (Fallos 238:550) y que en el derecho civil (art. 784, C. Civil) se reafirma la relación que guarda el orden jurídico respecto del orden moral (Fallos: 306:1401, disidencia del señor Juez Fayt).- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otra parte, la CSJN., en Sentencia del 21-12-89 “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A", sostuvo que las previsiones del art. 8 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos – Ley N° 23.054 Pacto de San José de Costa Rica, pese a su operatividad dentro de nuestro derecho interno, no desplazan ni derogan las directivas de los artículos 15 de la Ley N° 18.820 y 12 de la Ley N° 21.864 en cuanto establecen "la obligación de depositar los aportes omitidos, salvo que el interesado afirme y pruebe que el exigido como depósito previo resulta exorbitante y desproporcionado con su concreta capacidad económica”; y en “Agropecuari Ayui” (1999) se dejó sentada la equivalencia –en relación al solve et repete- de la norma del art.18 CN. con el art. 8º inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica (punto 7 in fine). O sea, conforme este precedente de la CSJN., el “solve et repete” sigue vigente como principio, y quien pretende su exclusión deberá acreditar extremos muy especiales y asumir la carga de su prueba.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ahora, yendo al caso en examen, Carlos Sebastián Grimaldi, “Sobre las tasas municipales y el cálculo admisible para determinarlas” (Los principios de equivalencia y capacidad contributiva en las tasas, Periódico Económico Tributario, del 27 de marzo de 2006) observamos que para que se configure una tasa es necesaria una efectiva prestación del servicio por parte de la administración. Sin embargo cierta jurisprudencia ha admitido que se entiende perfeccionado el hecho imponible si el Estado tiene la posibilidad, aunque en potencia de brindar el servicio (Berkeley Internacional Aseguradora Del Riesgo del Trabajo v. Min. De Econ. y Servicios Públicos, Fallos 323:3770 y 312:1575). En orden a los principios de capacidad contributiva y de equivalencia, la mayor parte de la doctrina sostiene que no se aplica a esta especie tributaria. Se tributa porque es utilizado un servicio público, no porque se tenga mayor o menor capacidad contributiva. Esto, sin dejar de considerar las situaciones excepcionales que en materia de políticas sociales también por mandato constitucional se deben llevar adelante, respecto de los sectores más desprotegidos de la sociedad o de los que el legislador, por circunstancias fundadas, considere enmarcadas dentro del régimen de exenciones. Esto no significa desconocer el quantum de las tasas, ya que las mismas deben ser siempre razonables y por servicios prestados, guardando una proporción con los costos, aunque luego la Administración pueda disponer tasas diferenciales de acuerdo a la capacidad económica de los obligados al pago y el límite es, como en toda la materia tributaria, la confiscatoriedad (García Belsunce, “Algo más sobre la confiscatoriedad en la Tributación, LL. 199-E-867).- En orden al principio de equivalencia, no puede escindirse su consideración respecto al orden de la capacidad contributiva. Es decir, que sería una derivación del principio de razonabilidad entendido como proporcionalidad. No se exige una equivalencia matemática con el costo del servicio, pero tiene que ser razonablemente proporcional a dicho costo para no caer en la tentación de encubrir en tasas lo que son verdaderos impuestos.--

-----Las circunstancias de tomar en consideración la capacidad contributiva, en síntesis, no significa que la recaudación se desentienda del costo del servicio, como ya lo advirtiera Rodolfo R. Spisso, en “Las tasas municipales de inspección, seguridad e higiene y su no disimulada violación de los principios constitucionales de la tributación” ("El Derecho Tributario”, T. XVI).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----De todas maneras, al respecto sólo corresponde destacar el leading case de la CSJN. recaído en “Banco Nación Argentina vs. Municipalidad de San Rafael” (Fallo 234:663 del 16 de mayo de 1956) donde se dijo que la circunstancia de que el aumento de la tasa no guarde proporción con el acrecentamiento del costo de los servicios en años anteriores, no basta para considerar que esa tasa se ha convertido en un impuesto. Si bien el pago de las tasas finca en una contraprestación aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado, éste no puede ser fijado con exactitud para cada caso particular. La relación que debe existir entre la tasa y el costo del servicio no implica una equivalencia estricta….Por lo tanto la impugnación de una tasa considerada exorbitante debe juzgarse desde el punto de vista de su posible carácter confiscatorio, jurisprudencia que ha sobrevivido a pesar del tiempo transcurrido con algunos matices.- - - - - - - - - - -

-----Resulta redundante analizar en nuestra Provincia la capacidad tributaria de los Municipios en tanto así está consagrado expresamente por la autonomía de que gozan desde 1957 y plenamente desde la Constitución de 1988 sin perjuicio de lo que ha dispuesto la reforma constitucional de 1994 (cf. Herrera, “El Poder Tributario de los Municipios”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, págs. 266/286 y 291/297; y fallo de la CSJ. de Mendoza, con nota laudatoria de María Gabriela Abalos, LL. Gran Cuyo Nº 11, Dic. 2005, ps. 1269/1289).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Concluyendo, teniendo en cuenta y en vista estos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, se desprende con toda claridad que en la presente causa la parte recurrente no ha acreditado ninguno de los extremos que habilitara la consideración por parte de este Tribunal en cuestiones que, además de haber transitado por una vía totalmente incorrecta, no se corresponde con los fundamentos constitucionales que habiliten un recurso o una impugnación, aún en sede administrativa.- - - --

-----Por todo lo expuesto, VOTO, en coincidencia con el preopinante, POR LA AFIRMATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me anteceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, LO.O).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo dicho al tratar la primera de las cuestiones propuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada en autos, en sus dos agravios: habilitación de la instancia contencioso administrativa y concesión de la medida cautelar, ordenando revocar el fallo en ambos puntos y rechazar la demanda impetrada. Con costas por su orden (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.). ASI VOTO.- - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Atento a los fundamentos dados al considerar la primera cuestión y la solución porpuesta por el señor Juez doctor Alberto I. Balladini, coincido en hacer lugar a la apelación interpuesta, ordenando revocar el fallo y rechazando la demanda impetrada; como así también la imposición de costas. MI VOTO.- - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----En coincidencia con lo expresado en la primera de las cuestiones tratadas, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada -Municipalidad de San Carlos de Bariloche- a fs. 125/132 de las presentes actuaciones y por los fundamentos dados.- Con costas por su orden (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Revocar el Auto Interlocutorio N° 258 del 19-9-05 (fs. 53/58) de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la IIIa. Circunscripción Judicial y rechazar la demanda interpuesta por Sud Argentina de Tierras y Urbanismo S.R.L. a fs. 32/38 y vta. de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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