Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20986/06
Fecha: 2006-10-17
Carátula: OBRAS ARGENTINAS S.A C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, 17 de octubre de 2.006.-
-----En la Ciudad de Viedma, se reúnen en acuerdo los Señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "OBRAS ARGENTINAS S.A. c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION” (Expte. Nº 20986/06-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Ia. Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación deducido a fs. 647. Previa discusión de la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el actuario, se decide plantear y votar las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -----1ra.-¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - - -----2da.-¿Que pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 647, fundado a fs. 667/685 por el letrado apoderado de la firma Obras Argentinas S.A. y dirigido contra la sentencia que luce glosada a fs. 629/643, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de Viedma, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, por la que se rechazó la demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Río Negro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El recurrente considera que la sentencia es arbitraria e infundada. Centra los agravios en que tanto 1) el rechazo al pago de la multa contemplada en la cláusula sexta del convenio de fecha 21-8-1990, como 2) el desconocimiento de los gastos improductivos en los términos y consecuencias previstas en el art. 55 de la Ley N° 286 y art. 55 del Decreto Reglamentario N° 686/62, carecen en la operación intelectual desarrollada por el Tribunal de bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de las probanzas y no constituye una derivación razonada del derecho aplicable.- - - - - - - - - - - -
-----A fs. 687/701, obra contestación del traslado de los agravios. En lo sustancial el representante de la Fiscalía de Estado considera que no se dan las causales para tachar a la sentencia de arbitraria y que la interpretación de las normas involucradas luce como posible y razonable.- - - - - - - - - - - -----Entiende que sólo se trata de una discrepancia con la valoración e interpretación de las pruebas realizada por el “a quo” y que ello sólo no habilita la instancia revisora que se pretende.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Tanto la fundamentación del recurso como el traslado abundan en argumentos ya vertidos en el curso del proceso.- - - - - - - -
-----A fs. 703/710 obra dictamen de la señora Procuradora General donde expresa que los agravios introducidos por la recurrente no pueden prosperar porque el decisorio reúne los extremos exigidos por el art. 163 del CPCC.. Señala que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones sino en las que consideren conducentes a la solución del pleito y que el tribunal de mérito es libre en la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento.- - - - - - - - -
-----Y afirma: “en lo que constituye el nudo gordiano del fallo puesto en crisis, queda absolutamente consolidada la convicción de los Jueces integrantes de la Cámara –cimentada en la valoración de la prueba colectada en autos- de que no corresponde atribuir a la Administración comitente responsabilidad en el retraso de la obra, en los términos y consecuencias previstas en el Art. 55 de la ley 286, siendo entonces improcedente la pretensión de la recurrente respecto al reconocimiento y cobro de multa alguna como así también de la pretensión resarcitoria por gastos improductivos y restantes perjuicios”.- - - - - - - - - - -----Considera además que devienen ajustadas a derecho las decisiones administrativas atacadas por la empresa actora, por lo que concluye que no debe hacerse lugar al recurso impetrado.- - -
-----A fin de delimitar el marco dentro del cual debo expedirme es necesario esclarecer los puntos en que ha quedado trabada la litis y las cuestiones a resolver conforme a los agravios expresados para concluir sobre la procedencia o no de la apelación intentada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La parte actora, Obras Argentina S.A., reclama se condene al Estado Provincial, a) al reconocimiento y pago de las multas (Conf. cláusula 6ta. del Convenio ampliatorio del 21-08-90), y b) gastos improductivos (Conf. art. 55 de la Ley N° 286 y su reglamentación); ambos generados por atrasos administrativos en la firma del Plano antecedente N° 251/89 y en la entrega de la aprobación de los planos municipales necesarios para la oportuna ejecución y cobro de la Obra “Terminación 44 Viviendas Oficiales en Viedma”. Para ello pretende que se revoquen el Decreto N° 1271/95 y las Resoluciones de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos Nº 385/92 y N° 475/92 y la Resolución del Ministerio de Hacienda Obras y Servicios Públicos Nº 610/92.- - - -----El Tribunal relata extensamente los hechos probados y no cuestionados por la actora y entiende, respecto a la multa pretendida, que de lo consignado en el referido Contrato no puede sustentarse la existencia de una posibilidad sancionatoria a favor de la empresa contratista para aplicar una multa al Estado Provincial frente a un supuesto incumplimiento. El fallo sustenta tal aseveración en el carácter de contrato administrativo que vinculó a la Empresa y al Estado y en las prerrogativas de la Ley N° 286.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Considera que la cláusula sexta debe ser entendida como referida al incumplimiento en que incurra la contratista en lo concerniente a la originaria obligación que tenía a su cargo respecto de mensuras, subdivisiones y propiedad horizontal prevista en la Cláusula 1.2.20 del Pliego de Bases y Condiciones, enervándose así toda prerrogativa de sanción pecuniaria a favor de la empresa contratista. Por ello, entiende improcedente profundizar el análisis de los parámetros económicos. En este rubro considera ajustadas a derecho las decisiones administrativas que denegaron esta pretensión (Resolución N° 84/92 del Subsecretario de Obras y Servicios Públicos y Resolución N° 610/92 del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos; Decretos N° 1271/95 y N° 245/98).- - - - - --
-----Respecto a los gastos improductivos y restantes perjuicios, considera que la indiscutible demora en la registración del plano Nº 251/89 de mensura particular con fraccionamiento del lote 12b, ante la Dirección General de Catastro y Topografía, no tiene la entidad dañosa que la actora le achaca. Ello en función de que tal hecho (registración del tal plano) sólo incidía en la posterior afectación de las viviendas al régimen de la Propiedad Horizontal (Ley N° 13.512), circunstancia que no impedía la terminación de las viviendas, ni la ejecución de las obras de infraestructura. Tampoco le impidió usufructuar del producido de las viviendas que por Contrato de Obra N° 20 y anexo le correspondía, comprometiéndolas en venta unas y alquilando otras (conforme prueba producida no cuestionada por la actora) adelantándose así a la contraprestación y soslayando los alegados perjuicios, en tanto la recepción provisional de viviendas de la Provincia recién se efectuó con fecha 19-2-93.- - - - - - - - - - -----Por ello considera que la Administración no incurrió en responsabilidad por el retraso de la obra en los términos y consecuencias previstas en el art. 55 de la Ley N° 286 y el art. 55 del Decreto Reglamentario N° 686/62, siendo improcedente el reclamo por gastos improductivos, intereses por mora en el pago del precio, intereses por capital inmovilizado, diferencia de alícuota de IVA y pérdida de productividad pericial. En consecuencia el tribunal “a quo” entendió que las Resoluciones N° 385/92 y N° 475792 del Subsecretario de Obras y Servicios Públicos y los Decretos N° 1271/92 y N° 245/98 –en cuanto rechazaron este rubro- son ajustados a derecho.- - - - - - - - --
-----Por lo así decidido la actora se agravia en los términos ut supra reseñados e invoca arbitrariedad de sentencia.- - - - - - ------1.- Arbitrariedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien, se advierte que el escrito recursivo insiste con lo esgrimido en la demanda, al considerar arbitraria la interpretación de la normativa aplicable a autos y cuestionar la valoración de la prueba realizada por el a quo. Ello no logra superar la mera discrepancia subjetiva en la apreciación realizada por el tribunal sentenciante y no demuestra la falta de razón o grave error en las conclusiones a las que arriba el fallo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que en punto a la impugnación de la sentencia por considerársela arbitraria, debe decirse que la doctrina de la arbitrariedad descalifica las sentencias en caso de ser insostenibles como actos judiciales válidos, ya sea por importar un absurdo, padecer errores evidentes de considerable entidad o carecer de fundamentos razonables. Es decir, que las deficiencias en la motivación del fallo deben ser realmente graves, y las conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias entre sí.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
------Que la tacha de arbitrariedad debe desecharse si el fallo apelado resulta de una derivación razonada y posible de la ley respectiva, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa, en términos que excluyen su descalificación como acto judicial. Ello significa que si el pronunciamiento cuenta con fundamentos suficientes debe considerárselo como acto judicial válido (v. ED, 38-422; ED, 7-543).- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter estrictamente excepcional, y de ningún modo puede amparar las meras discrepancias de quienes apelan contra el criterio aplicado por los jueces de la causa (cf. ED, 64-408), plasmado en un pronunciamiento que reconoce sustentación suficiente y dictado en el marco de sus facultades legales.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Que no queda eficazmente demostrado por parte del recurrente el error de derecho en el que el Tribunal podría haber incurrido o la hipotética configuración de una arbitrariedad.- - - - - - - -----El Tribunal ha realizado una interpretación razonable de las normas contractuales y legales involucradas que no pueden habilitar de ninguna manera la invocada arbitrariedad. Tampoco se advierte la omisión de prueba esencial y de qué manera tal extremo podría variar la suerte del pleito. Las pautas fijadas por la Corte Suprema sostienen que la sentencia arbitraria no es aquella que contenga un error o equivocación cualquiera, y menos aún la discrepancia respecto de la aplicación de normas de derecho público local; sino la que padece de omisiones o desaciertos de extrema gravedad, que la invaliden como decisión jurisdiccional (Conf. Se. Nº 53/99, "PETROLERA PEREZ COMPANC S.A. s/RECURSO CONTENCIOSO s/CASACION").- - - - - - - - - - - - -
-----También este Cuerpo ha expresado “...la sentencia arbitraria no es aquella que contenga un error de equivocación cualquiera. Es la que padece, según se indicó, de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que la descalifican como pronunciamiento judicial. De ahí que el recurso extraordinario por arbitrariedad de la sentencia (...), reviste el carácter excepcional y no tiene por objeto abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones que se estimen equivocadas” (Conf. N. P. Sagüés, “Recurso Extraordinario”, t* 2, p. 186, en Se. Nº 22/01, "TESORERIA GENERAL s/DCIA. IRREGULARIDADES PERCEPCION HABERES EN AGRUPAMIENTO SEGURIDAD POLICIA RIO NEGRO Expte. N* 120/94 Fiscalía Investigaciones Administrativas (Expte. N* 395/96 Jef. Policía - 20292 Tes. Gral. R.N.) s/APELACION”; Se. Nº 44/01, "AUSTRAL LINEAS AEREAS CIELOS DEL SUR S. A. c/PROVINCIA DE RIO NEGRO DIRECCION GENERAL DE RENTAS s/RECURSO CONTENCIOSO s/CASACION"; Se. Nº 50/01, “B. P. R. N. s/IRREG. REND. BOLETAS D.G.R. CONVENIO MULTILATERAL SUC. GRAL. ROCA (EXPTE. 0901/93) s/APELACION”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Afirmado que la sentencia no puede atacarse por arbitraria, debo fundar que estoy por el rechazo de la apelación y la confirmación del fallo de la Cámara que considero ajustado a derecho por los siguientes fundamentos.- - - - - - - - - - - - - -----Las normas involucradas en autos, son Pliego de Bases y Condiciones que integró la Ley N° 2308, las cláusulas 4ta. y 6ta. del Convenio de Ampliación (obrante a fs. 308 y vlta. del Expte. Administrativo N° 41194-A-89), la Ley N° 286 y su reglamentación, de aplicación supletoria a la Ley Especial N° 2308.- - - - - - --
-----2.- Multa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En primer término analizaré a la luz del plexo antes referido el rubro multa. El recurrente considera que es arbitraria la sentencia porque reconocida y probada la demora de la Administración en la entrega del plano no se le aplica multa. Ahora bien, aquí no está en discusión si la registración del Plano N° 251/89 fue en tiempo, ello ya está dilucidado, la registración fue hecha con demora y tal demora es atribuible a la Administración pero ello por sí solo no genera el derecho a la actora del pago de una multa. Esta fue la interpretación del a quo, así como la de la Administración al momento de rechazar los reclamos administrativos y ello es ajustado a derecho conforme lo fundaré.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La empresa Obras Argentinas S.A. se vinculó con la Provincia mediante un contrato (obrante a fs. 301/303 del Expediente Administrativo N° 41.194-A-89). Este contrato y su ampliación (fs. 312 del mismo Expte. Adm.) son de naturaleza administrativa por ello se firman y se convienen de conformidad a las normas que expresamente facultan a la Administración para ello (en el caso Ley N° 2308 y Ley N° 286 y su reglamentación). De esta normativa –en especial artículo 63 de la Ley N° 286- no surge que la demora de la Administración devengue multa en forma automática. Por el contrario, la demora o la suspensión de obra producida por actos u omisiones de la Administración pueden derivar en causal de rescisión o el reclamo de gastos improductivos. No multa –salvo que así se pacte-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ahora respecto a las cláusulas contractuales de la Ampliación del Convenio (fs. 312 y vlta.), la sexta dice en su parte pertinente: ”Si a los sesenta días de presentados los planos y croquis los mismos no estuviesen aprobados será de aplicación por la demora posterior la cláusula cuarta”.- - - - - -----Por su lado la cláusula cuarta dice: “Se modifica el régimen de multas previsto en el Pliego de Bases y Condiciones (1.2.18 Cláusulas Especiales) estableciéndose en uno (1%) por ciento el fijado en la citada por demora semanal en la entrega de trabajos por parte de la contratista” (el subrayado es mío).- - - - - - --
-----La lectura e interpretación de estas cláusulas no puede hacerse al margen del Pliego de Bases y Condiciones –que es la ley entre las partes- (ratificado por la Ley N° 2308) y de la Ley N° 286 (Ley de Obras Públicas). La aludida multa ha sido prevista por demora imputable a la contratista. Cuando se remite a la cláusula cuarta, ésta debe entenderse con los alcances previstos en la Ley N° 2308 –Pliego de Bases y Condiciones- en el punto 1.2.18 (fs. 58 del Expte. Adm. N° 41.194). El Pliego es la ley entre las partes, de la licitación y del contrato, en donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (conf. Fallos 308:318).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Además no debe perderse de vista el carácter de contrato administrativo situación que coloca a la Administración en un lugar privilegiado respecto del contratista. En efecto, los contratos administrativos presentan la singularidad de que en ellos una de las partes contratantes –la Administración pública- tiene la posibilidad de modificar unilateralmente su términos, afectando de ese modo la ejecución de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el co contratante (Conf. García Oviedo y Martínez Useros, Derecho Administrativo, Madrid, 1968, T.II, pág. 182, Nº30; Jèze, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1950, t.IV, ps. 230 y ss.; Héctor Jorge Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Depalma, 1977, págs. 391/392).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En la economía del contrato de obra pública la multa que puede aplicar el comitente al contratista, no posee los caracteres ni coincide con las finalidades que se advierten cuando se la impone en ejercicio de potestades disciplinarias o del poder de policía. La ley la vincula con la ejecución del contrato desde que esa es su finalidad: servir de incitación al contratista que incurre en demoras injustificadas a fin de que recupere el tiempo perdido y, a la vez como prueba, si el remiso no reacciona, para justificar la ulterior rescisión del contrato. Por lo demás la multa no debe emplearse con prescindencia de las circunstancias en que se desenvuelve el contrato (Conf. Cra. Nac. De Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, fallo del 11-10-1979).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el derecho administrativo predomina el principio de que en los contratos administrativos es admisible la potestad de la Administración Pública para variar lo que hay fijado en las convenciones contractuales, existiendo por esta vía una alteración de las prestaciones y de las condiciones de cómo deben cumplirse. Ello se trasunta en una menor estabilidad de las situaciones individuales originadas por el contrato administrativo, lo que es tanto más evidente desde que se acepta que esas alteraciones así dispuestas por la Administración son obligatorias para su co contratante (Conf. Héctor Jorge Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Depalma, 1977, págs. 391/392).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Es simpre la presencia del interés público la pauta ordenatoria de los contratos adminsitrativos, que brinda a los mismos una especial fisonomía y en los que se destacan las prerrogativas de la adminsitraación y la subordinación del contratante. Por tanto, prerrogativas y garantías, entonces, son los elementos publicísticos del contrato, porpios del sistena (Conf. “Empresa Constructora Torres Castaños, Julio C. c/Municipalidad de Malagueño”, LL. 1993, 796).- - - - - - - - - - -----Tal como lo reseña Laubadere, el principio de inmutabilidad en el derecho administrativo pierde trascendencia para dar lugar justamente a un principio opuesto, que es el de la mutabilidad de las relaciones contractuales administrativas, como reserva otorgada a la Administración Pública, lo que significa la quiebra, en derecho público, de una estricta y rigurosa aplicación de la regla “pacta sunt servanda” (Conf. “Traité Theorique et pratique des contrats administratifs”, París, 1956, T.II, p. 331). Entonces, si la Administración claramente ha manifestado en los pronunciamientos administrativos atacados cuál ha sido su voluntad al ampliar el Convenio original, de ninguna manera puede achacársele que se impuso una multa que jamás reconoció. Reitero que no está en discusión la demora, ni tampoco lo reprochable de tal proceder, lo que aquí se cuestiona es si de ello se generó una multa a favor de la contratista, extremo totalmente distinto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Conforme al art. 1198 del Código Civil, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. CSJN. Fallos 311: 971; 316: 385). Que dicha regla de interpretación tiene singular importancia en los contratos administrativos, en los cuales se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación. En igual sentido nuestro más Alto Tribunal ha sentado como doctrina jurisprudencial que: “...los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civ.), cuyos principios son también aplicables al ámbito de los contratos administrativos" (Conf. Se. del 4-7-83 in re: “Panedile Argentina S.A.C.I.F.I. c/Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”); como así también que: “...que resulta decisivo subrayar que el principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el campo del derecho público, porque carece de todo asidero pretender retacear su vivencia en el ámbito del éste último" (Fallos 311:970).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia (CSJN., Fallos 323:3924; 323:1515). Esta condición que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Código Civil; conf. CSJN., Fallos 323:3924; 323:1515). Salvo los supuestos de: 1) enriquecimiento sin causa; 2) cuando se trate de cuasi contratos administrativos, o 3) cuando se apliquen otros derechos que confrontan con el de exhorbitancia y legalidad. Con esto quiero decir que nunca el contrato pudo variar los términos sustanciales previstos en la Ley N° 2308. Así fue entendido por la propia Administración desde las primeras contestaciones a tales reclamos (ver Nota del 29 de agosto de 1991 a fs. 338 del Expediente Adm. N° 41.194-A-89).- - -----Las penalidades a la Administración, como la requerida en autos, deben surgir de una norma expresa que faculte al Estado a realizar tal erogación, sin dicha autorización nunca la Administración podría hacer frente a un pago para el cual no está facultada. Recordemos que en el derecho administrativo las facultades deben estar expresamente permitidas. Además en autos, conforme a las sucesivas ampliaciones de plazos para la ejecución y entrega de las viviendas en cuestión a favor de la contratista, ponen de relieve que el factum imputable para que se produzca el derecho a la percepción de la multa no es tal, pues se iban corriendo todos los plazos, el de registración y los de ejecución y entrega.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En síntesis, la multa en los contratos administrativos persiguen un fin único cual es evitar que los incumplimientos interrumpan la ejecución del contrato de obra pública, este extremo, además de la falta de disposición expresa al respecto hacen improcedente la multa a favor de la empresa. En autos la multa se trató siempre como una facultad de la Administración para asegurar el cumplimiento de la obra pública en tiempo.- - - -----3.- Gastos Improductivos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien respecto a los gastos improductivos reclamados, constituyen costos directos devengados durante los períodos de paralización o semiparalización de la obra (conf. Procuración del Tesoro en Dict. 167:519; 194:147). En autos, en función de las sucesivas prórrogas otorgadas a la empresa y la suspensión de términos que la misma dispuso, no surgieron tales, o al menos, por la modalidad de contratación, no generaron mayores costos a la empresa, tal como lo tuvo por acreditado la Cámara y no se advierte error en tal interpretación.- - - - - - - - - - - - - -
-----El único pago previsto en la contratación era la entrega de viviendas. En virtud de esta modalidad, el contratista de la Provincia asumió la obligación de terminar, mantener y entregar la obra de cuarenta y cuatro viviendas oficiales, y además se comprometió a financiar los costos que tales trabajos insumieran.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tal como se afirmó al momento de desestimar el rubro anterior –pago de multa- el contrato sub exámine, es un verdadero contrato administrativo, en la modalidad adoptada no trae aparejada utilización de fondos presupuestarios, ni supone compartir riesgos con el sector público, asume el concesionario los riesgos técnicos y económicos.- - - - - - - - - - - - - - - -----En este tipo de contratos –con la modalidad reseñada- lo que debe garantizarse es el mantenimiento de la ecuación económico-financiera que cubra a la contratista de determinadas contingencias imputables a la Administración o a la economía en general (Conf. Javier Guiridlian Larosa, “Contratación Pública y Desarrollo de Infraestructuras (Nuevas formas de gestión y financiación)", Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2004, págs. 31/32).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Aún así la jurisprudencia ha expresado que no puede entenderse como de carácter absoluto y ha dicho: “la ecuación económico-financiera no constituye una especie de seguro del co-contratante contra eventuales déficit de explotación, ni hace desaparecer el umbral de riesgo que el contratista necesariamente asume” (CNACAF., “Vector Ingeniería So. Col. c/Obras Sanitarias de la Nación s/Contrato de Obra Pública”, Sala III, 31-3-99; CNACAF., “Case Comp. Arg. De Serv. Esp. S.A. c/Gas del Estado s/Contrato Administrativo", Sala V, 13-12-96).- - - - - - - - - - -----En igual sentido Pérez Hualde ha dicho que el derecho a la intangibilidad de la remuneración del contratante particular se traduce en un derecho al mantenimiento del equilibrio dinámico que, sobre la base de la explotación empresaria eficiente, posibilite una renta razonable. Este derecho no protege un margen preciso de utilidad, ni la garantiza, tan solo preserva el mecanismo que la haga factible en términos y márgenes razonables (Conf. aut. citado en “Renegociación de Contratos Públicos”, Lexis Nexis, Bs. As., 2002, p. 75).- - - - - - - - - - - - - - --
-----Los gastos improductivos constituyen un mayor costo de la obra pública originados con motivo de las perturbaciones, demoras o paralizaciones en la ejecución de los trabajos que afectan el desarrollo de la obra y, generan, lógicamente, el desequilibrio contractual. Es decir, son gastos que se siguen produciendo aunque la obra no se realice (por ejemplo el mantenimiento de los equipos y planteles, los gastos de administración, la conservación del obrador, limpieza de la obra, etc.), asemejándose a los gastos fijos de un emprendimiento. Por tal razón producida la paralización, total o parcial, la obra continúa acarreando al contratista gastos financieros y de mantenimiento que deben ser reconocidos y abonados, en tanto se encuentren acabadamente demostrados (conf. Dict. 239:547).- - - - -----Precisamente, éste es el extremo que la Empresa no ha logrado demostrar acabadamente. Por el contrario, de las constancias de autos queda acreditado, que la empresa siguió con los avances de obras en general, obras de infraestructura y más aún comenzó a usufructuar (comprometiéndolas en venta unas, alquilando otras) de las unidades que por pago le corresponderían (conforme valoración de la prueba a fs. 641 vlta., no objetada en el recurso de apelación) y además consintió que la prueba contable no fuera realizada ni replanteada, resultando dirimente para probar estos extremos –daño a la empresa-.- - - - - - - - - -----En idéntico sentido el art. 55 de la Ley N° 286 prevé el reconocimiento de los mayores costos derivados o motivados por actos del poder público, causas de fuerza mayor y/o de la situación de plaza. Por su lado, en la reglamentación se fija la forma de determinar las variaciones de costos. Lo que ha sucedido en autos es que estos gastos por paralización imputable a la demora en la firma y registración del Plano N° 251/89, no fueron tales, porque –reitero- en los hechos (probados en autos, ver fs. 641, sin objeción en los agravios) la Empresa comenzó a usufructuar de las viviendas que le corresponderían antes de la percepción del pago del precio convenido. Otra hubiera sido la situación si tal demora hubiese impedido a la empresa obtener los beneficios que tenía previstos y que efectivamente percibió. Por lo que no se dan los supuestos para la procedencia de un reclamo por gastos improductivos, pues la obra continuó su curso y la Empresa no resignó las ventas, locaciones, etc., previstas.- - - -----El único impedimento que la demora en la rúbrica y registración del Plano N° 251/89 produjo a la Empresa fue la imposibilidad de inscribirlo conforme a la Ley N° 19.724, extremo no previsto en el contrato, pero que facilitaba a la empresa contratista la disposición de las unidades que le serían entregadas como precio contractual. Lo que hubiera correspondido era la entrega del plano en tiempo y forma, ello no se discute, la Administración no puede provocar irregularidades que generen la imposibilidad de continuar una obra pública en legal forma, aunque existe una ponderación en la sentencia, acerca de los antecedentes de la obra, la necesidad de la sanción de una ley especial y la necesaria intervención de la propietaria del inmueble –Caja de Previsión Social-; más aún cuando no existen impedimentos razonables en ella.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En lo que se refiere a la actora, se limita a efectuar su razonamiento en cuanto a la afectación de sus derechos por la conducta del Estado en sus relaciones contractuales, sin aclarar expresamente los hechos que pudieron permitir destruir las conclusiones a las que había arribado la sentenciante, sólo reitera lo ya dicho en el desarrollo del proceso.- - - - - - - --
-----Así por ejemplo, la actora cita el dictamen de fs. 332 (del Expte. Adm. citado) por el solo hecho que menciona “el incumplimiento de tal obligación ocasionaría perjuicios a la Provincia...”, pero nada dice del informe de fs. 402/407 (del mismo Expte.) donde expresamente se trató cuáles eran las consecuencias de la demora en la rúbrica del mencionado plano y su registración. Allí expresa el Director de Arquitectura y Urbanismo: “Surge palmariamente de los comunicados de la empresa desde el inicio de la obra, que la Empresa intentó comenzar a realizar los planos de subdivisión por prehorizontalidad (ley 19.724) y como lo manifiestan en el Comunicado nº 12 con la pretensión de gestiones de venta de las unidades, actitud que no se faculta expresamente conforme a las cláusulas contractuales. La subdivisión que se pretendía realizar es totalmente distinta a la de propiedad horizontal (13.512) que sólo puede efectuarse una vez terminada totalmente las obras y en un todo de acuerdo a como lo especifica el punto 1.2.20 del Pliego de Bases y Condiciones”. Luego en dicho informe detalla cómo se han podido realizar las obras de infraestructura, para concluir que de los antecedentes reseñados (ver fs. 404/406 del Expte. Adm. Citado) nada impedía que se ejecuten las obras de redes de infraestructura que eran prioritarias en su faz ejecutiva para su posterior habilitación y nada tenían que ver con planos de subdivisión, ya que las redes son de toda la manzana y conectadas a las bocas de registro e hidrantes de bocacalles.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----De todas maneras, para que los gastos improductivos fueran procedentes la actora debió demostrar que esa demora de la Administración fue causal de paralización y que dicha paralización generó los gastos improductivos que reclama. Ninguno de estos extremos quedaron probados.- - - - - - - - - - - - - - -
-----“No basta probar que decretos y resoluciones admitieron el derecho a pedir el reajuste de los mayores costos, la desagregación del costo financiero, los mayores gastos financieros y los gastos improductivos derivados del menor ritmo o paralización de las obras por causas no imputables a la contratista, sino que es necesario demostrar que en cada obra en particular la aplicación de las fórmulas contractuales de ajuste, a raíz de circunstancias extraordinarias e imprevisibles sobrevinientes durante la ejecución dista significativamente de reflejar los costos reales al momento en que se efectuó la inversión y que ello provoca una distorsión grave en la ecuación económica del contrato" (Sala 2ª, 31-3-1999, "Esuco S.A. v. CONET -Ministerio de Educación s/contrato de obra pública", del voto de la Dra. Garzón de Conte Grand, consid. V; C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, 29-08-2002, “Ingeniería Construcciones y Servicios Sudamericanos S.A. y otros v.Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires [SEGBA.] s/Proceso de conocimiento”).- - - - --
-----Los jueces tenemos no sólo la facultad sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función judicial (Corte Sup., "Baterías Sil-Dar S.R.L. v.Barbeito, Walter s/Sumario", del 27-9-1991).- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El apelante funda su agravio en que la Cámara rechaza este rubro en afirmaciones dogmáticas. Insiste en la demora imputable a la Administración –extremo no discutido- y reitera que tal proceder le atrasó en 22 meses la entrega de las viviendas que le correspondían por pago. Lo que no logra probar es que dicha demora le ocasionó gastos improductivos.- - - - - - - - - - - - -----Mientras el contrato se encuentre en ejecución, los costos de la obra y también el beneficio empresario estarán incluidos en el valor de cada certificado que emita y pague la Administración. Si por el contrario, se produjera la paralización de la obra o bien una disminución del ritmo de ejecución, determinados gastos continuarán devengándose (gastos indirectos), sin tener una compensación a través del pagos de certificados de obra, generándose un daño para el contratista que se denomina “gastos improductivos” (Conf. Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, Tomo II, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1986, págs. 847 y ss.). Así de simple, tal situación no ha podido ser probada por la empresa para justificar los gastos que aduce y no ha probado. En la realidad del contrato en cuestión los plazos se fueron ampliando y la Administración nunca cuestionó la entrega de las viviendas fuera de dicho plazo. No existió paralización ni disminución del ritmo de la obra de forma tal que ocasione daño.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los gastos improductivos tienen naturaleza reparatoria que surge naturalmente del principio general de que quien, con su acción u omisión produce un daño a un tercero debe indemnizarlo para mantener, en lo posible, inalterable la propiedad del damnificado. En el supuesto de que los gastos a que se vio enfrentado la contratista se hayan originado por una conducta omisiva achacable al Estado –rúbrica y registración del Plano N° 251/89-, nace la responsabilidad de éste siempre que responda a los principios elementales fijados no sólo por la doctrina sino por la autoridad de nuestro más Alto Tribunal. Para su procedencia se exige el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es: a) la existencia de un daño cierto; b) la relación de causalidad entre el accionar del Estado y aquel perjuicio; y c) la posibilidad de imputar jurídicamente al Estado (doct. de Fallos 306:2030 Ver Texto; 307:821 Ver Texto; de esta Sala, 17-7-1992, "Naviera Argentina S.A. v.Estado Nacional"; 9-10-1992, "Guastavino, Diana E. v.Estado Nacional" Ver Texto; 16-9-1994, "Osuna, Edmundo v.BCRA.", LL. 1995-C-308; 7-2-1996, "Stipelman, Carlos A. v.Estado Nacional Policía Federal" Ver Texto; de Sala 1ª, 22-4-1997, "Tecnología Integral Médica S.A. v.Ministerio de Economía y otro" Ver Texto, DJ. 1998-1-991, LL. Supl. Jur. Der. Ad., 16-12-1997, p. 37).- - - - - - - - - - - - -----Marienhoff señala que en el derecho público argentino no hay ningún texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o de abstención, en tanto que en el derecho privado sí existe un texto que genéricamente contempla ese supuesto del artículo 1074 del Código Civil, de forma tal que dicho precepto rige para el derecho público, para la responsabilidad extra contractual (Autor citado, “Responsabilidad extra contractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público", ps. 18 a 24, Nos. V y VI, Ed. Abeledo Perrot, 1996). En autos nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, de donde no se ha podido inferir la producción de un daño imputable al Estado.- - - -----Tampoco resulta de aplicación la doctrina sobre el incumplimiento eficiente ya que no se trata de una relación de consumo, ni una situación de abuso del derecho, ni de conducta desleal por parte del Estado, ni un supuesto de responsabilidad objetiva. En efecto -insisto- no se ha acreditado el daño, ni una relación causal directa entre la omisión imputada y aquél.- - - - -----Aún en el supuesto de acreditarse los extremos de atribución de responsabilidad: antijuricidad, pautas de atribución, daño, relación causal, etc.; la aplicación no es automática está sometida como todos los derechos a la regla del art. 1071 del Código Civil (abuso del derecho), el de razonabilidad y de moralidad, máxime cuando no se ha puesto en discusión el quiebre o afectación de la relación económico-financiera.- - - - - - - - -----Por lo tanto, tal como lo hizo el Tribunal de grado, ha quedado puntualmente examinado que en el caso de autos los gastos improductivos a que se vio enfrentada la contratista no existieron por causa de la demora en la rúbrica y registración del Plano N° 251/89. No se advierte que el perjuicio y el reclamo indemnizatorio resulta contrario a la buena fe.- - - - - - - - -
-----La Administración siempre reconoció su demora y por ello prorrogó sucesivamente los plazos de entrega a favor de la contratista. Lo que no se admitió en autos es que tal demora produjo una paralización de la obra. Ello no se demostró, así lo merituó el a quo. La actora –en el recurso de apelación- vuelve a enunciar el impacto negativo que tal demora provocó -fs. 680 vlta. y 681-, sin poder argüir paralización porque efectivamente no existió y las disminuciones en el ritmo no se advierten como una grave alteración de la ecuación económico-financiera que antes referí.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Considero que la circunstancia de haberse justificado la demora incurrida sólo significa de por sí que se exime al contratista moroso de las sanciones que hubieran correspondido por el atraso incurrido. Por tanto, es evidente que los hechos reconocidos por la Administración no pueden encuadrarse en aquellos supuestos que autoricen el reconocimiento del pago solicitado por la contratista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para hacer responsable al comitente por los inconvenientes surgidos en la obra, es necesario no sólo probar la imputabilidad de aquél en la producción del evento, sino también la existencia y cuantía del perjuicio que pudo haberle producido éste a la contratista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este es el punto que la actora no ha podido probar con suficiencia tal que logre conmover la conclusión del Tribunal a quo.- - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo lo dicho y atento a que no se observa que el incumplimiento de la Administración haya quebrado el equilibrio económico financiero de la relación contractual, más allá de lo reprochable de tal proceder. Por ello, la pretensión por gastos improductivos no puede prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - -----En razón de ello, VOTO POR LA NEGATIVA respecto del recurso de apelación deducido por la actora.- - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----ADHIERO a los fundamentos dados por el señor Juez que me antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me preceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo lo expresado al tratar la primera de las cuestiones planteadas, concluyo en que no se advierte que la sentencia de grado resulte arbitraria. Por el contrario, la misma es ajustada a derecho, correspondiendo y así lo propongo al Acuerdo el rechazo del recurso de apelación deducido por el letrado apoderado de la Empresa Obras Argentina S.A. a fs. 647, fundado a fs. 667/685 de las presentes actuaciones, y confirmarse la sentencia recurrida en su consecuencia. Con costas (art. 68 del CPCyC.). Regular los honorarios profesionales de los doctores Gustavo G. AVILA y Alberto R.J.CORTES -en conjunto- en el 25% y los del doctor Eduardo Manuel MARTIRENA en el 35%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Tribunal "a quo" (art. 14, L.A.).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----ADHIERO a la solución que propone el doctor Víctor H. Sodero Nievas al tratar la segunda de las cuestiones oportunamente planteadas para resolver.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a lo dicho al tratar la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar del recurso de apelación deducido por el letrado apoderado de la Empresa Obras Argentina S.A. a fs. 647, fundado a fs. 667/685 de las presentes actuaciones, y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida de fs. 629/643. Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regular los honorarios profesionales de los doctores Gustavo G. AVILA y Alberto R.J. CORTES en el 25% y los del doctor Eduardo Manuel MARTIRENA en el 35%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Tribunal "a quo" (art. 14, L.A.).-
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro