Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21502/06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-10-11

Carátula: LEMA YRIO C/ I.PRO.S.S. S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Descripción: SENTENCIA-CEDULAS

///MA, 10 de octubre de 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis LUTZ Víctor y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "LEMA, YRIO c/I.PRO.S.S. s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21502/06-STJ-), elevados por el Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 3 de la IIIa. Circunscripción judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que, llegan las presentes actuaciones en virtud de la concesión en relación y con efecto devolutivo, dispuesta a fs. 50, por el señor Juez del amparo, Dr. Emilio Riat, a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de la IIIa. Circunscripción judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, del recurso apelación interpuesto a fs. 48/49 y fundamentado a fs. 58/65 por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fs. 40/42.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que, en primer término, corresponde mencionar que el Sr. Juez del amparo, a fs. 40/42, hace lugar a la acción de amparo incoada, ordenando al I.Pro.S.S. “arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para que el Sr. Lema pueda cubrir íntegramente el tratamiento de rehabilitación de su hija discapacitada -Sheila- y/o cualquier necesidad, requerimiento y/o estudio inherente a su enfermedad, aún ultrapasando los valores referenciales previstos en la Resolución Nº 457/04 (módulo I y los que correspondan al tratamiento de su patología), y sin recurrir a la modalidad de reintegro, en el plazo de cinco días (…)”.- - - - - - - - - - - -

-----En el memorial obrante a fs. 58/65, el apoderado de la Fiscalía de la Provincia de Río Negro, Dr. Roberto Stella, se agravia por considerar que la sentencia que hace lugar al amparo incoado, contraría jurisprudencia del Superior Tribunal sentada in re: “LEVIN”, “CRIALESE”, “ZALAZAR”, “GENOVESE”, “HUUSMANN” y “CIGLIUTTI” y la normativa del I.RRO.S.S. en su cobertura de acuerdo a los alcances de la Ley N° 2.055. En esencia aduce que la sentencia excede el marco regulatorio legal provincial.- - - -

-----Destaca que existen otras vías y procedimientos no planteados ni intentados; que no se vislumbra ilegitimidad en la posición estatal, ni ilegalidad manifiesta que autorice este excepcional recurso; agrega que no se dan los recaudos necesarios para la procedencia del amparo, como son, la singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad manifiesta.- - - - - - -

-----Finalmente considera que la normativa aplicable no es la nacional sino la provincial; la Ley N° 2055 y las Resoluciones del I.Pro.S.S., la N° 457 del año 2004 y la N° 170/02, entre otras, que autoriza el pago de los gastos hasta cierta suma allí indicada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 70/72, la Defensora General, Dra. Alicia Morales, contesta el traslado conferido, solicitando se rechace el recurso interpuesto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ahora bien, puesto a resolver la apelación referida, conforme fs. 23 y vta., se tiene presente que la accionante interpone acción de amparo contra el I.Pro.S.S., a los fines de que se ordene a dicho organismo le provea la cobertura total para la rehabilitación de su hija –Sheila- quien padece parálisis cerebral, ya que dicha obra social le ofrece una cobertura mínima respecto de la rehabilitación que la menor debe realizar en el Centro Educativo Terapéutico Painemal S.R.L., cuyo costo es mayor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por su parte el IPro.S.S., informa a fs. 32/36 que de acuerdo a la solicitud, donde se indica rehabilitación en fonoaudiología, terapia ocupacional, psicopedagogía y psicología se incluye dentro del Módulo I de la Resolución N° 457/04 de dicha Obra Social, sólo reintegra hasta $240 (cinco sesiones por semana). Asimismo a fs. 33, la auditora médica, manifiesta que con respecto a la indicación del Dr. Di Blasi de concurrencia diaria al Centro Educativo, la Obra social brinda prestaciones de salud debiendo tramitar las de Educación Especial en el área que corresponda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 31 se confiere vista de las actuaciones a la señora Asesora de Menores e Incapaces, quien considera a fs. 37/38 que en virtud de las Leyes N° 24.901, debe ordenarse al IPro.S.S. que brinde la cobertura total para la rehabilitación de la accionante, según lo determina el art. 15 de la citada ley y Decreto Reglamentario Nº 1.193/98.- - - - - - - - - - - - - - - -----Relatado lo anterior, la cuestión planteada en el sub examine ha de resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y los precedentes que al respecto ha pronunciado este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Constitución Provincial en el art. 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - --

-----Este Superior Tribunal ha señalado en autos caratulados: "CRIALESE, Miguel s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 44/04 y reiterado en "SACHETTO, Patricia s/ACCION DE AMPARO s/APELACION", Se. N° 34/06, que mediante unidad de conducción el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, el Estado Provincial organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica (art. 50 de la Const. Pcial., párr. 4°).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Asimismo, corresponde tener presente lo expuesto en la Se. Nº 445 del 12 de julio de 2.002 en las actuaciones caratuladas: "VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACION", en lo referido a las razones de índole humanitaria que autorizan la recepción del amparo. En ese precedente se advirtió que "El derecho a la vida parte, en el sistema argentino, de una interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (Badeni, Ref. Const. e Inst. Políticas, Ad Hoc, 1.994, págs. 317/318) y puede ser protegido por la fórmula actual del art. 43 de la Constitución Nacional. Es así que la CJSN. declaró el derecho a la vida como primer derecho natural, preexistente a toda legislación positiva (Fallos 302:1284), lo que fue precisado por la reforma constitucional de 1.994, teniendo como punto de partida el embarazo, o sea la concepción (art. 75, inc. 23, C.N.), conceptos que han sido profundizados por la propia CSJN. al resolver "Campodónico de Bivacqua y Asociación Bengholensis s/Amparo" (Fallos 323:1339 del 01-06-00; conf. Gelli, María, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino, LL. 1996-A-1455)".- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En él se enfatizó que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, se señaló que existe una responsabilidad compartida por los Estados locales toda vez que la Carta Nacional y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud; y que el sistema de salud tiene en nuestro país una organización de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nación.- - - - - - - - - --

-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N° 41 del 4 de mayo del 2005, en "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN").- - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de ello, ya concentrándonos en los agravios vertidos por la recurrente, se advierten aspectos en el procedimiento llevado a cabo en autos que merecen su revisión y de igual modo ha sido considerado por este Cuerpo al resolver el precedente “HUUSMANN, Diana s/Acción de Amparo s/Apelación”, Se. N° 43 del 05-04-06 y que he reiterado en oportunidad de emitir mi voto en las actuaciones caratuladas: "CIGLIUTTI, SUSANA MABEL s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 87 del 2-08-06.- - - - - - - - - --

-----Allí se señaló que: “El instituto excepcional y urgente del art. 43 de la C.P., más aún en relación a una situación tan particular en que están comprometidos los derechos a la salud, viene mereciendo un criterio amplio de interpretación y aplicación del S.T.J., pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso.- - - - - - - - - - - - - - -

-----[…] Ya en punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO: Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----[…] De modo alguno se observa ilegitimidad manifiesta en la conducta de quien en autos es requerida, y hay ausencia de los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo; a más de ser tenida en cuenta la imposibilidad de revisión en un proceso tan especial de las modalidades de cumplimiento de los actos que corresponden a la requerida, y eventualmente al Consejo Provincial del Discapacitado”.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La sentencia del "a quo" se esmera en dar adecuado tratamiento a la cuestión de fondo en cuanto a dar respuesta a las necesidades de la accionante, pero se excede en los alcances del decisorio los que estimo deben ser más acotados en función de la vía excepcionalmente intentada en estos autos.- - - - - - - - -----No se desconoce ni el derecho a la salud, ni los derechos de las personas con discapacidad, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí.- - - - - - - --

-----Corresponde advertir que este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y fácilmente constatable. Va en ello la procedencia del amparo, desde que si la determinación final de la trasgresión demanda una tarea que incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria, tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial, son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, los que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles. Máxime, cuando no ha quedado debidamente acreditado que su debate en el ámbito jurisdiccional idóneo, con el adecuado derecho de defensa en juicio, importe un daño irreparable a los intereses de la amparista.- - - - - - - --

-----Por otro lado, parte de la cuestión propuesta al Tribunal reviste carácter debatible, que amerita un análisis en un contexto procesal distinto, en tanto no se trata de una pura restricción a un derecho constitucional (v.gr. "a la salud"), sino de la correcta interpretación de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los afiliados y la institución prestadora de servicios, que ameritan mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza.- -----Tanto la ilegalidad, urgencia y gravedad manifiesta, recaudos ineludiblemente exigidos para dar andamiento al amparo, no resultan configurados en tal caso, correspondiendo la dilucidación del conflicto en un ámbito procesal en el que se asegure la bilateralidad constitucionalmente garantizada a efectos de que la contraparte pueda hacer valer sus derechos de modo amplio y efectivo (Se. N° 89 del 28-07-03, "PERELLI, Paula Gabriela s/Acción de Amparo s/Apelación").- - - - - - - - - - - -

-----Por otro lado, en el precedente “RIVERO, Gladys Elizabeth s/Amparo s/Apelación, Se. N° 75/O6 se reiteró que “en autos nos encontramos ante el marco de las disposiciones de la Ley Provincial N* 2055 que prescribe en el artículo 1º: Por la presente ley se instituye un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos". Por su lado el art. 27 de dicha ley en forma expresa determina: “La Obra Social deberá garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Tal criterio deberá promoverse en toda Obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado”.- - - - - - - - - - - --

-----Asimismo que “la Ley Nacional N* 24.901, de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, establece en su Art. 2º que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la Ley N* 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.- - - - - - - - - - - - - -----Las prestaciones básicas incluyen las preventivas (Art. 14º), las de prestaciones de rehabilitación (Art. 15º), las prestaciones terapéuticas educativas (Art. 16º), las prestaciones educativas (Art. 17º) y las prestaciones asistenciales (Art. 18º)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También, en aquella oportunidad se dijo que: “la autoridad de aplicación en el orden provincial de la Ley N* 3467, es el Consejo Provincial del Discapacitado (no el I.PRO.S.S.), ante quien no se acredita haber cumplido ninguna tramitación ni gestión, (…) y en lo referido a la Ley N* 3280, es el Consejo Provincial de Salud Pública”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Corresponde reiterar la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos no oídos en tiempo oportuno; y conforme se expresara en el precedente “SALAZAR” (Se. N° 41 del 4 de mayo de 2005), cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----No se trata de una mera intelección de los hechos y el arbitrario ejercicio de la voluntad del juzgador, sino entender y aplicar el derecho a una situación determinada, sin incurrir en "voluntarismo", como ya se advirtió en "PIZARRO" (Se. N° 21/02).- -----Por otra parte, cabe señalar que la amparista y la requerida tienen expedita la vía ordinaria con mayor amplitud de debate y prueba para el ejercicio de sus derechos y deslinde de sus responsabilidades, incluyendo desde los alcances de la cobertura hasta la modalidad de las prestaciones a cargo de la obra social o eventualmente la repetición de pagos o reintegros procedentes o improcedentes a criterio de quien en definitiva resulte el juzgador de esa situación de fondo por fuera de la presente garantía procesal específica.- VOTO, parcialmente, POR LA AFIRMATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ADHERIMOS a los fundamentos dados por el señor Juez que nos antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - - - - - - - --

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que en virtud de los fundamentos esgrimidos, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía de Estado a fs. 48/49 y fundado a 58/65 de las presentes actuaciones y fijar un término de vigencia al decisorio del juez de amparo, obrante a fs. 40/42, limitado a NOVENTA (90) días desde la notificación de la presente, en el que se deberá continuar cumpliéndose con la sentencia respecto de la amparista, plazo en el cual las partes deberán ocurrir jurisdiccionalmente por la vía pertinente a fin de ejercitar las acciones de fondo o las medidas cautelares que entiendan hagan a sus derechos.- Con costas por su orden en la Alzada (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.).- ES MI VOTO.- - - - --

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ADHERIMOS a la solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía de Estado a fs. 48/49 y fundado a 58/65 de las presentes actuaciones.- Con costas por su orden en la Alzada (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.).- --

Segunda: Fijar un término de vigencia al decisorio del Juez de amparo, obrante a fs. 40/42, limitado a NOVENTA (90) días desde la notificación de la presente, en el que se deberá continuar cumpliéndose con la sentencia respecto de la amparista, plazo en el cual las partes deberán ocurrir jurisdiccionalmente por la vía pertinente a fin de ejercitar las acciones de fondo o las medidas cautelares que entiendan hagan a sus derechos.- - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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