Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20610/05
Fecha: 2006-09-12
Carátula: LOF, CASIANO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, 12 de septiembre del 2.006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "LOF, CASIANO c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20610/05-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 67, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Que en la demanda de fs. 35/44 y vta. se ha peticionado el desalojo de Alfredo Abi Saad, sucesores de Felipe Abi Saad y demás intrusos del territorio tradicional del Lof Casiano (punto 7 a del petitorio), y se disponga el reconocimiento definitivo e incondicional del territorio tradicional del Lof Casiano ubicado en los Lotes 50 y 51 de la Sección VIII y 41 y 60 de la Sección VII del departamento 25 de Mayo de la Provincia de Río Negro ordenándose su inscripción como propiedad comunitaria (punto 7 b del petitorio).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que a fs. 159/160, se ha tenido en consideración los Expedientes "PROVINCIA DE RIO NEGRO c/ABI SAAD, ALFREDO s/DESALOJO" (Expte. N° 0705-135-92), "PROVINCIA DE RIO NEGRO c/ABI SAAD, FELIPE s/DESALOJO" (Expte. N° 601-0-90) y "PROVINCIA DE RIO NEGRO -DIRECCION GENERAL DE TIERRAS Y COLONIAS c/ABI SAAD, ALFREDO Y/O TERCEROS s/DESALOJO" (Expte. N° 04832-211-92), denunciados por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro al tiempo de contestar el traslado de la apelación mencionada, los dos últimos agregados por cuerda a los autos caratulados "CARRIZO DE ABI SAAD, ELMA c/GUARDA, FIDEL Y OTRO s/INTERDICTO DE RECOBRAR s/CASACION" (Expte. N° 19713/04-STJ-) en trámite por ante la Secretaría en lo Civil N° 1 de este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En tal decisorio, considerándose además que la acción incoada en autos guardaría conexidad con las acciones impetradas en el resto de las actuaciones judiciales mencionadas, cuando menos, en el título y el objeto, se entendió que resultaba pertinente en forma preliminar determinar si se encontraban involucrados en las citadas causas, los mismos hechos o la misma cuestión de derecho, a los fines de evitar sentencias contradictorias e impedir dispendios en la economía procesal y propender al buen orden de los procesos dictando un pronunciamiento unívoco, de así corresponder.- - - - - - - - - - -----Por ello, el Tribunal decidió suspender el plazo para dictar sentencia por el término de treinta (30) días, hasta tanto se pondere la necesidad o conveniencia de una decisión única en esas causas; así como requerir a la Secretaría N° 1 de este Superior Tribunal de Justicia informe sobre los expedientes "supra" mencionados y el plazo para resolver en cada uno de ellos, sin perjuicio del eventual acollaramiento en caso de ser menester.- - -----Que a fs. 166 y vta. Laura Inés Ramos y Fernando Kosovsky, en su carácter de apoderados del Lof Casiano, recurrieron el mencionado Auto Interlocutorio (Nº 23 del 03-03-2006), siendo rechazados sus planteos a fs. 173.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que a fs. 182/184 obra copia de la sentencia dictada en los autos caratulados: “CARRIZO DE ABI SAAD, Elma c/GUARDA, Fidel y Otro s/INTERDICTO DE RECOBRAR s/CASACION” (Expte. N* 19713/04-STJ-), causa en la que Elma Alne del Valle Carrizo de Abi Saad había promovido interdicto de recuperar la posesión contra Fidel Guarda y Segundo Casiano –y sus respectivos grupos familiares-; el Tribunal se pronunció respecto al desistimiento de la acción y el derecho efectuado por la actora, en razón de haberse restituído a la Dirección General de Tierras, Colonias y Asesoramiento Técnico Institucional de la Prov. de Río Negro, la posesión de las tierras fiscales que se identifican como parte de las leguas C-D del Lote 41 y Leguas a-b-c del Lote 60, Sección VII y Legua c del Lote 50, Leguas b-c del Lote 51, Sección VIII, denominado Fracción A con una superficie de 5.738has. 52as. 04cas., Duplicado de Mensura N* 2696, del paraje “QUETREQUILE”. Solicitan, además del archivo de las actuaciones, se impongan las costas en el orden causado y se devuelvan los expedientes administrativos a los organismos correspondientes.- - - - - - - - -----Considerando que se encontraban cumplidos los elementos subjetivos para la procedencia del desistimiento (capacidad, legitimación y personería) y que la naturaleza de los derechos debatidos (posesión de las tierras) es disponible para las partes; este Tribunal hizo lugar al desistimiento del derecho formulado, dando por terminado el juicio.- - - - - - - - - - - --
-----Que atento a lo señalado hasta aquí, corresponde declarar parcialmente abstracta la petición correspondiente al punto 7 a) del petitorio de la demanda de fs. 35/44 y vta.- - - - - - - - --
-----Que en punto a la propiedad comunidad que se reclama, ya en Sentencia Nº 72 del 16 de agosto del 2.005 en los autos caratulados: "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO" (Expte. N* 19439/04-STJ-) este Tribunal se ha referido a la misma, señalando que la Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 17, alude a las atribuciones del Congreso Nacional, y allí se ha reconocido la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconociendo la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Como señala María Angélica GELLI, el inc. 17 del art. 75, C.N. también impone obligaciones a los Estados locales de respetar los derechos indígenas; y aunque la norma consagra los derechos de los pueblos indígenas como comunidad, como personas individuales tienen derecho al respeto de su identidad cultural, derechos que pueden reclamar por sí y para sí mismos (Cf. María Angélica GELLI, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, IIa. ed., La Ley, p. 575). En el orden Provincial rige el art. 42 de la C. Provincial, cuya génesis se encuentra en la Convención Constituyente Provincial; el 30 de abril de 1988 la Sra. Convencional Graciela Campano expresó que surgía el despacho por unanimidad, en cuanto existía en toda la población y ciudadanía de Río Negro un profundo respecto sobre la cuestión; y así sostuvo que la intención clara de este artículo es poner institucionalmente en su lugar a esta comunidad, que es parte de esta Provincia, y señaló que en el artículo propuesto de alguna manera queda obligado el Estado a atender todas las necesidades del indígena, con el objeto principal de incorporarlo definitivamente a las garantías que establece la Constitución, a las garantías de los derechos individuales y los derechos de la comunidad indígena; sumándose el acceso a la propiedad de la tierra, tal cual lo tiene cualquier otra residente de la Provincia de Río Negro, y así “…convertirse en propietarios de su tierra, para realmente tener una posibilidad de evolución, inclusive económica, porque al no tener una base firme con la cual negociar y trabajar, es difícil que puedan arraigarse definitivamente en el lugar. Es importante que puedan disponer de sus tierras definitivamente, porque creo que las zonas más despobladas de nuestra Provincia están justamente ocupadas, muy aisladamente, por los indígenas…” Sostuvo la Convencional Constituyente que “La propiedad de la tierra es uno de los elementos que va a hacer que la comunidad indígena pueda proyectar y desarrollar, tal vez, su propia evolución económica…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Claudio M. KIPER (en su trabajo “DERECHOS DE LAS MINORÍAS ANTE LA DISCRIMINACION”, Ed. HAMMURABI) advierte en coincidencia con la Dra. Elena Highton (“Reparación y Prevención del daño al medio ambiente”, en Derecho de Daños, La Rocca, 2a. ed., p.833 y ss.), que la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y la libertad. En aquélla, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. En ese contexto la propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran. Además, existe un nexo inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo, pues se halla vinculada a un sistema social y general de autogestión. Una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a la que sirve, por lo que debe ser inalienable, indivisible e inembargable y que, teniendo en mira la forma de su transmisión, resulta ineficaz el régimen sucesorio del Código Civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Señalamos en aquel precedente un problema jurídico grave que conlleva el reconocimiento de la “propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan”, en tanto no existe en el Código Civil este tipo de “propiedad comunitaria”, por lo que debiera ser definido en una ley especial. Si nos remitimos al pasado histórico, todo el territorio de nuestro país y de América entera fue propiedad tradicional de las comunidades indígenas, lo que no significa que toda relación o situación jurídica deba resolverse de la misma manera sino atendiendo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.- - - - - - - - --
-----“La propiedad comunitaria es una propiedad al servicio de la comunidad real, viva, que conlleva jerarquía y especialización de funciones, sentido de solidaridad, conciencia del “nosotros”. Su definición no afecta en cuanto a derecho a usar, gozar y disponer de una cosa. Esta noción abstracta no cambia. Sus modos de ejercicio sí cambian. Una propiedad tal, debe poder perpetuarse como la comunidad a la que a ella sirve, de donde surge la inalienabilidad y la indivisibilidad de la propiedad familiar” (cf. Elena Highton de Nolasco, “El Camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comuntaria en la Const. De 1994”, Rev. De Derecho Privado y Comunitario Nº 7 de Rubinzal Culzoni, 1994, ps. 277/313).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De forma tal que se presupone un reconocimiento de personería jurídica y una expresión de voluntad concreta de la comunidad involucrada, lo que implica una acreditación expresa de dichas circunstancias en la causa, lo que no se advierte cumplido aún de modo definitivo en la sede administrativa.- - - - - - - --
-----Como lo ha destacado Jorge Alterini, Pablo Corna y Gabriela Vázquez, en la obra colectiva “Propiedad Indígena”, UCA 2005, p. 154 y ss., la propiedad comunitaria indígena es un derecho real autónomo porque se ejercita en relación directa sobre las tierras en que recae. Tiene un indudable contenido patrimonial, su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (Constitución Nacional) a través de preceptos imperativos a los que se debe sujetar inexorablemente, tanto a las comunidades como a las restantes personas. Otorga a la comunidad titular los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, el “ius persecuendi” y el “ius preferendi”, ambos oponibles erga omnes. En nuestra posición sobre este derecho real autónomo, presenta semejanzas con el dominio y el condominio, aunque en algunas circunstancias puede utilizarse las herramientas del usufructo o de la servidumbre. Pero en nuestra postura, compartimos lo apuntado por el Dr. Roberto Punte, en ED. T.161, p.889 y ss., en el sentido de que es necesaria una ley que regule el acceso a las propiedades amparadas por el art.75 inc. 17 de la C. Nacional y en consecuencia, presupone por parte del Estado el control de la operatividad de esta cláusula constitucional en el sentido de que efectivamente se concreten los cambios y objetivos allí pergeñados, sobre todo teniendo en cuenta las facultades concurrentes de la Nación y de las Provincias en la temática que nos ocupa (op. cit., ps. 154, 167, 183, 191 in fine).- - - - - --
-----Pues bien, conforme resulta de los considerandos de la Sentencia Nº 45/06 a la que aludimos, surge clara la existencia de un conflicto administrativo en cuanto a la titularidad de las tierras en cuestión. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que en tal contexto es relevante el pronunciamiento del Tribunal a quo y de la señora Procuradora General, en cuanto en autos no se ha agotado la vía administrativa (cf. fs. 62/65 de la Cámara y fs. 149/153 del dictamen de la Procuración General) y el intento recursivo planteado no supera consideraciones teóricas que resultan ajenas a la cuestión que debió fundar y sostener en el memorial de agravios de fs. 93/117.- - - - - - - - - - - - - - -----Al respecto, existe una coincidencia generalizada en punto a que el mismo objeto de la demanda, tanto en lo referido al reconocimiento del derecho de propiedad sobre las tierras, como el desalojo peticionado, se encuentran en trámite, en la sede administrativa, tal como surge de los considerandos 3 y 4 de la Resolución Nº 3892/04 del Ministerio de Gobierno (cf. fs. 5, Expte. Adm. Nº 007506 agregado por cuerda).- - - - - - - - - - --
-----Que corresponde aplicar en autos las normas de la Constitución Provincial (art. 14 de las Disposiciones Transitorias para el poder Judicial) que regulan la jurisdicción contencioso-administrativa de los tribunales provinciales; así como la Ley Provincial Nº 525 que establece plazos para el acceso a tal jurisdicción, no pudiendo apartarse de dichas normas so pena de desconocerse el orden jurídico vigente.- - - - - - - - -
-----El instituto de habilitación de instancia con los atributos propios del Derecho Público Provincial ha sido asumido por la CSJN. y los Tribunales Federales como doctrina uniforme, por lo que es imposible desconocer la facultad del Tribunal de revisar los extremos de procedibilidad de la acción, y hasta aún antes de quedar trabada la litis (La Habilitación de Instancia en el Proceso Contencioso Administrativo, C. Tribiño, LL. 1993-B-, ps. 750/2 y ss.; STJRNSC. Se. N° 2 del 24-2-03, "P.,F. c/DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION", Expte. N* 16744/02-STJ-).- - - - - - -----Que a la luz del art.1 de la Ley N° 525 se establece la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, a partir de cuya notificación deben computarse los treinta días para promover el contencioso administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que la Ley N° 2938 en su art. 96 establece: “Con la resolución del recurso previsto en la presente sección, queda agotada la instancia administrativa”.- - - - - - - - - - - - --
-----Obviamente, se está refiriendo al el recurso jerárquico (art. 93) que procede contra las declaraciones definitivas o que resuelvan directa o indirectamente sobre el fondo del asunto. La norma agrega: “Para su interposición, a más de los requisitos formales previstos en el artículo 90, es requisito previo haber interpuesto el de revocatoria o reconsideración y que éste haya sido denegado o rechazado en forma expresa o mediante la vía del artículo 18”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Señala el artículo 94: “Este recurso deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los diez (10) días de notificado, debiendo elevarse las actuaciones de inmediato y de oficio, al Poder Ejecutivo Provincial, quien lo resolverá, previo dictamen del Fiscal de Estado, dentro de los veinte (20) días contados a partir de encontrarse el expediente en estado”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Las restantes disposiciones señalan: “artículo 95.- En el ámbito de los entes autárquicos, se regirán por las normas de la presente ley. El Poder Ejecutivo Provincial será competente para resolver el recurso de alzada contra los actos administrativos definitivos de los entes autárquicos, el que será necesario interponer dentro de los diez (10) días de notificado el interesado, a efectos de agotar la instancia administrativa. El recurso de alzada, podrá fundarse en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público. El Poder Ejecutivo Provincial resolverá, previo dictamen del Fiscal de Estado, dentro de los veinte (20) días contados a partir de encontrarse el expediente en estado”.- - - - - - - - - - - - - --
-----Como señaláramos, surge de modo claro de los considerandos 3 y 4 de la Resolución Nº 3892/04 del Ministerio de Gobierno (cf. fs. 5, Expte. Adm. Nº 007506 agregado por cuerda) la ausencia del agotamiento de la vía administrativa.- - - - - - - - - - - - - --
-----Los agravios del impugnante resultan inatendibles, pues no se avizoran razones que -sobre la base de las constancias de autos- puedan conducir a una solución final distinta de la ya decretada por la Cámara; y por ello, se impone inexorablemente la desestimación del recurso incoado, ante la comprobación de la ausencia de los presupuestos jurídicos inherentes a su postura, debiendo transitarse en la sede administrativa la acreditación de los extremos de procedencia de la propiedad comunitaria, conforme a la doctrina sentada en la causa "CO.DE.C.I.". Con costas (art. 68 del CPCyC.).- Regular los honorarios profesionales del doctor Fernando KOSOVSKY en la suma de Pesos DOS MIL ($2.000) y los del doctor Roberto STELLA en la suma de pesos TRES MIL ($3.000) (coeftes.40 y 60 JUS respectivamente; arts. 6, 8 y ccdtes., L.A.).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----Adhiero al voto precedente de mi distinguido colega, doctor Víctor H. Sodero Nievas, en lo específico, en cuanto a que la causa ha devenido parcialmente en abstracto respecto de la pretensión del punto 7.a. de fs. 35/44 y vta. y a la confirmación del criterio del Tribunal de origen sobre falta de habilitación de la vía para la cuestión del mismo punto, apartado b.. Con costas.- ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me preceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Desestimar el recurso de apelación incoado por el LOF CASIANO a fs. 67, fundado a fs. 93/117 de las presentes actuaciones, ante la comprobación de la ausencia de los presupuestos jurídicos inherentes a su postura, debiendo transitarse en la sede administrativa la acreditación de los extremos de procedencia de la propiedad comunitaria, conforme a la doctrina sentada en la causa "CO.DE.C.I.". Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Fernando KOSOVSKY en la suma de Pesos DOS MIL ($2.000) y los del doctor Roberto STELLA en la suma de pesos TRES MIL ($3.000) (coeftes. 40 y 60 JUS respectivamente; arts. 6, 8 y ccdtes., L.A.).- - - - - - Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro