Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00221-024-06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-09-12

Carátula: MARGARIDO SILVIA ANDREA / CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/ AMPARO

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:00221-024-06

Tomo:

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 11 días del mes de Septiembre de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"MARGARIDO SILVIA ANDREA c/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION s/ AMPARO", expte. nro. 00221-024-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

1.- Vienen estos autos al acuerdo a los fines se expida esta Cámara sobre su jurisdicción atendiendo a la declaración de incompetencia del sr. Juez de Primera instancia en lo civil (fs. 13).

Remitiendo a la lectura íntegra de los obrados, cabe resumir que la actora pretende se disponga como medida cautelar la suspensión de la medida dispuesta por la sra. directora, que denuncia como expulsión de su hijo del colegio, y se asigne en forma inmediata un lugar en el mismo colegio o en otro similar (fs. 5/12).

Desde antiguo sostiene esta Cámara que “Siendo que la competencia contencioso admnistrativa -ratione materia- no se determina por la naturaleza del órgano actuante... ni tampoco por la naturaleza de la persona demandada, sino por la índole del derecho subjetivo que resulta vulnerado (Conf. Morello..., Códigos..., t. II-A, Pág. 102 Y SS.), y además que si una decisión administrativa vulnera solamente derechos de índole civil, no se configura un supuesto o que abra la competencia especial, a la luz de los hechos expuestos..., cabe tener por no configurados los presupuestos para la competencia especial contenciosa” (CAB, en Ripoll c/ Municipalidad de El Bolsón , junio 2003).

Por ello y a la luz de los hechos expuestos en la demanda, corresponde tener por no configurados los presupuestos para la competencia contencioso administrativa, y propondré al acuerdo remitir los autos al Juzgado que corresponda por sorteo a los fines que asuma la jurisdicción ordinaria sin más trámite.

Sin perjuicio de lo expresado supra referente a la medida cautelar solicitada cabe resolverla a fin de no demorar en demasía lo pertinente por cuestiones formales procesales, y sin perjuicio de quien deba entender en su oportunidad.

Habiendo sido citada a los fines de una pronto dilucidación de la cuestión expuesta, la sra. Directora del CEM 132, surgiendo de sus declaraciones un práctico abandono del menor de la concurrencia diaria al establecimiento, y no que se esté frente a una expulsión del mismo, como se manifiesta a fs. 6, no se advierte verosimilitud ni la urgencia que requiere el dictado de una cautelar, como la solicitada, que presupone estarse frente a un claro avasallamiento de derechos.

Tengo presente que se ha dicho al respecto: "Este Tribunal ha sido exigente en el otorgamiento de una medida cautelar ..., y ha pretendido que la verosimilitud se encuentre "suficientemente" demostrada, lo que no es lo mismo que "absolutamente"" (CAB, SI. 138/95, in re: Probidad).

Asimismo que:

"... la verosimilitud del derecho, entendida como "la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por quien pretende la traba de una medida precautoria" (Conf. Martínez Botos..., Medidas..., pág. 44 y ss.), son los soportes necesarios para analizar la pertinencia del tal requisito doctrinal que viabiliza la traba de medidas cautelares ... .

En cuanto al requisito doctrinal de peligro en la demora, esta Cámara se expidió:

"... sosteniendo el pacífico criterio respecto que a mayor verosimilitud, resulta menor la exigencia respecto el peligro, refiriendo a la habitual duración de los procesos", (CAB, en Empresa Forestal, SI, 125/00); tal criterio es señalado por la doctrina (Morello..., Códigos..., T. II-C, pág. 536, nro. 3);

Asimismo que:

"Los apuntados requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause un daño grave e irreparable para las medidas precautorias, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atenuar” (ídem).

Con tales presupuestos no advierto en este estado del juicio, al estarse frente a un acto administrativo que goza de la presunción de legitimidad, o disposición legal alguna francamente írrita a derechos de parte, la existencia razonable de los presupuestos de viabilidad de la cautelar peticionada.

En suma propongo: remitir los actuados al juzgado que corresponda por sorteo conforme el criterio FULVI, rechazándose la cautelar peticionada. MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

En primer lugar y sobre el tema de la competencia, si bien comparto la argumentación del colega preopinante, agregaré algunas consideraciones.

Atento la confusión existente y la tergiversación que se ha efectuado en cuanto a la competencia de este tribunal como órgano contencioso-administrativo, creo que ha llegado la hora de colocar las cosas en su lugar y efectuar algunas precisiones impostergables.-

Ha sido por cierto difícil de explicar que el proceso contencioso es un proceso de naturaleza especial y que no toda pretensión dirigida al Estado o a las empresas públicas constituye una demanda que pueda encuadrarse dentro de aquella calificación.-

Recurriré, ante las dificultades apuntadas, al absurdo para demostrarlo.-

Una persona deduce un amparo solicitando se le provea el servicio de agua potable.- De acuerdo a la “doctrina” que inspira la declaración de incompetencia del titular del juzgado civil n° Cinco, dr. E. Riat, pareciera que este tribunal sería competente pues la demanda se encamina hacia una empresa pública regulada por el Estado....

Un grupo de vecinos reclama la instalación de un semáforo en un cruce peligroso. De acuerdo a la “doctrina” referida, pareciera que este tribunal sería competente pues la demanda se encamina a obtener del municipio o de vialidad -organismos públicos- la instalación de aquél elemento...

Un asociado a la cooperativa de electricidad ve interrumpido el servicio. De acuerdo a la “doctrina” señalada, pareciera que éste tribunal es competente, pues el servicio eléctrico es un servicio concesionado y regulado por el ente provincial respectivo...

Un alumno reprueba una materia y los padres deducen un amparo porque aducen un error en el cómputo de las notas. De acuerdo a la “doctrina” referida, pareciera que este Tribunal es competente, pues la educación se encuentra a cargo del Estado -en el caso de la pública- o regulada por éste...

Un grupo de vecinos reclama por una boca de tormenta bloqueada. De acuerdo a la “doctrina” referida, pareciera que este tribunal es competente, pues el servicio de saneamiento es concesionado por el D.P.A. a la C.E.B. y obviamente se encuentra regido por un reglamento dictado por el Estado...

Un automovilista estaciona mal y se le secuestra el automotor. De acuerdo a la “doctrina” referida, pareciera que este tribunal es competente, pues la infracción ha sido levantada por un ente público -municipio o empresa a la que éste otorgó la concesión...

Como puede fácilmente advertirse, la circunstancia de que intervenga un órgano público o una empresa que preste un servicio público, no puede atribuir de manera automática, la competencia en las acciones de este tipo a la Cámara de Apelaciones como órgano donde se sustancian los procesos contenciosos-administrativos que evidentemente se encuentran a considerable distancia de las “exigencias” que normalmente se reclaman en una acción de amparo, donde el ciudadano tiende obtener del órgano jurisdiccional una rápida y adecuada respuesta a un problema puntual y concreto.-

Continuando con el razonamiento por el absurdo, si admitiéramos el criterio de los Sres. Jueces que permanentemente se declaran incompetentes y remiten las causas a este tribunal, la Cámara se constituiría, en la práctica, en el casi único órgano en decidir las acciones de amparo en esta circunscripción judicial, pues sabemos que las mismas, en la mayoría de los casos, se dirigen contra acciones u omisiones de autoridades públicas (v.gr. DPA; CEB; Vialidad; Municipalidad; Consejo de Educación; Salud Pública, etc. etc. etc.)

Siguiendo esta línea de pensamiento, la situación que se presenta sería similar a la que eventualmente podría llegar a adoptar este tribunal. Ante la presentación de una acción de amparo, implicando en definitiva la obtención de un pronunciamiento que obligará a la autoridad a hacer algo o a dejar de hacer algo, la cámara se declararía “incompetente” alegando que estaríamos en presencia de un “mandamus” o de un “prohibimus” y lo remitiéramos graciosamente al Superior Tribunal de Justicia...

Creo que las reflexiones que anteceden ponen palmariamente de manifiesto la inconsistencia de las declaraciones de incompetencia del tipo de las que nos ocupa, que colocan en un órgano esencialmente revisor, como resultan ser las Cámaras de Apelaciones, una competencia “cuasi originaria” que legislativamente no se les ha reconocido, lo que por otra parte se encontraría un franca colisión con la normativa constitucional (art. 43 CPRN).-

Tampoco debemos dejar de ponderar, que en la organización judicial, existen organismos que son los que primeramente asumen la obligación de otorgar una respuesta al justiciable, que no son otros, obviamente, que los tribunales de primera instancia, que en el caso de los juzgados civiles, han sido sustancialmente incrementados en los últimos años y reducidas sus tareas (creación de juzgados de familia y sucesiones; causas de menor cuantía y ejecuciones al juzgado de paz; mediación, etc.), órganos sobre los que recae la responsabilidad de decidir, en un primer momento, las cuestiones que se someten a su conocimiento. De admitirse la “tesis” que impugno, en la mayoría de los casos, los tribunales de aquella naturaleza y en las acciones de este tipo, perderían su significado.-

En fin, entendiendo a la pretensión aquí incorporada como muy alejada del concepto del proceso contencioso-administrativo, prestaré mi adhesión a la propuesta del colega preopinante.-

En cuanto a la medida cautelar peticionada, al igual que el primer votante, interpreto como no acreditada con la necesaria nitidez la exigencia procesal que viabiliza su procedencia -verosimilitud del derecho- por lo cual postularé su desestimación.-

De la declaración de la Directora del instituto educativo que hemos recibido en el día de la fecha en audiencia, se puede extraer la conclusión de que no hubo existido una actitud tal por parte de las autoridades de educación que justifiquen receptar la petición cautelar que se exige.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinió –art. 271 del CPCC.-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

I.- Remitir los actuados al juzgado que corresponda por sorteo conforme el criterio FULVI, rechazándose la cautelar peticionada.

II.- Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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