Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21110/06
Fecha: 2006-09-04
Carátula: CALDERA, MARIA INES S/ AMPARO S/ COMPETENCIA
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, de septiembre del 2.006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CALDERA, MARIA INES s/AMPARO s/COMPETENCIA" (Expte. N* 21110/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Que llegan estas actuaciones en virtud de la declaración de incompetencia pronunciada a fs. 19/11 por el Dr. Richard GALLEGO entendiendo que en autos la acción intentada tendría la naturaleza de un mandamiento de ejecución.- - - - - - - - - - - -
-----Que el objetivo de la demanda, de acuerdo a lo expresado a fs. 7/9, es que la autoridad educativa de la Provincia admita en la educación básica, concretamente en el Jardín Nº 57 de la ciudad de Cervantes, a la hija menor de la amparista, CANDELA BALGUENET, a pesar de contar con 4 años de edad.- - - - - - - - -
-----Manifiesta que ante la inscripción correspondiente la Dirección de dicho establecimiento le informó que no cuenta con el espacio físico para la conformación de las Salas de 4 y 5 años, de acuerdo a la cantidad de inscriptos, y por tal motivo se prioriza la Sala de 5 años, atendiendo a su obligatoriedad.- - --
-----Que de acuerdo a lo normado en los arts. 4 y 45 de la ley Orgánica de Educación, Nº 2.444, se deduce que la Sala de 4 años estaría incluida en la educación general obligatoria.- - - - - --
-----Agrega que ante tal decisión interpuso recurso administrativo ante la Supervisora de Nivel Inicial, Sra. Laura Graciela Quiroga, obrando a fs. 6 la ratificación de tal criterio, señalándose que se fundamenta en la Nota Nº 962 de la Dirección de Nivel Inicial, Prof. María Marcela MANCUSO, donde se indicó que se debía priorizar la inscripción de niños de 5 años, las cuales debían ser ratificadas en el mes de febrero; y que en el caso de niños de 4 años, si se realiza la inscripción ella tendría carácter de provisoria-condicional hasta el mes de febrero, una vez que hubieran ingresado todos los niños de 5 años. Asimismo, señala que por Nota Nº 1190 de la Dirección de Nivel Inicial, como todos los años, se daría prioridad de ingreso a los niños de 5 años y una vez confirmados éstos, y de contar con espacio físico adecuado, se podría dar ingreso a los niños de 4 años.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Agrega la autoridad educativa que mediante Resolución Nº 1713 se establecieron los criterios físicos a respetar, indicándose que la relación de m2 por alumno es igual para cualquiera de las zonas, con superficie mínima de 1,70 m2, superficie óptima de 2m2 por alumno, y superficie máxima de 2,30m2 por alumno. En tal sentido, informa que la Sala de 4 años en cuestión es de 41m2 y cuenta con 21 niños incluyendo un caso de integración con permanencia.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo ello, y habiéndose respetado el orden de inscriptos condicionales, la Supervisión concluyó avalando la respuesta dada a la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que a fs.10/11 la señora Procuradora General considera que estamos en presencia de un mandamiento de ejecución, conforme el art. 44 de la Constitución Provincial, competencia del STJ., aunque dictamina en el sentido del rechazo de la acción intentada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que pasando a resolver, y en punto a la medida para mejor proveer requerida a fs. 20 y dispuesta a fs. 21, surge a fs. 27/28 que en el establecimiento funcionan, aparte de las cuatro Salas de 5 años, dos Salas de 4 años. Una de ellas, en turno mañana, con 24 alumnos, y la otra –turno tarde-, con 22 alumnos.-
-----Que ante la documental agregada en autos caen los argumentos expuestos a fs. 39 en cuantoa que si bien se contempla el art.4 de la Ley Orgánica de Educación, se aclara al mismo tiempo que no es responsabilidad de la institución no contar con el espacio físico para la conformación de las Salas de 4 años.- - - - - - --
-----Que si la Resolución Nº 1713 estableció que la relación de m2 por alumno es igual para cualquiera de las zonas, con superficie mínima de 1,70m2, y la Sala de 4 años en cuestión es de 41m2, contando con 21 niños, incluyendo un caso de integración con permanencia (cf. fs. 6), entonces, mediante una simple operación aritmética tenemos que 41 dividido 1,70 arroja el número de 24,11. Esto es, cabrían 24 alumnos.- - - - - - - - - --
-----Que corresponde aplicar en autos la doctrina de los propios actos, por cuanto en el reducido escrito producido por la requerida no se logra proponer al Tribunal razones suficientes para desvirtuar dicha doctrina, al resultar de la documentación presentada por ella que existe espacio suficiente para la hija del amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que “Nadie puede alegar un derecho que vaya contra sus propios actos” (cf. CNCiv., Sala E, 13-08-76, “Eiras, E. c. Bianchi, J. R. R. y Otros”; Voto en MAYORIA del Dr. Sodero Nievas; STJRNCO. Se. N° 8 del 29-1-02, "F., C. A. s/AMPARO s/APELACION", Expte. N° 16448/02-STJ-).- - - - - - - - - - - - --
-----”Los sujetos están obligados a asumir las consecuencias de sus propios actos, tanto en virtud del art. 1197 del Código Civil, cuanto por el imperativo general de derecho de ser coherentes con la propia conducta" (cf. CNCom., Sala D, 10-05-77; ED, 75 – 370; Voto en MAYORIA del Dr. Sodero Nievas, STJRNCO. Se. N° 8 del 29-1-02, "F., C. A. s/AMPARO s/APELACION", Expte. N° 16448/02-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que, además, las autoridades educativas no han sabido explicar por qué han entendido que correspondía remitir a la Ley Federal de Educación (que establece la educación obligatoria a partir de los 5 años de edad), cuando el artículo 4º de la Ley N° 2444, Orgánica de la Educación, establece que “El Estado Provincial garantiza el derecho a la educación gratuita mediante su promoción y la prestación de servicios que posibiliten el acceso a una formación general y con carácter obligatorio para todas las personas desde los cuatro (4) a los dieciséis (16) años de edad, residentes en el territorio rionegrino…”.- - - - - - - - -----Que por ello, habiendo resuelto la cuestión liminar, es decir, la procedencia de la acción de amparo utilizada, corresponde resolver sobre el mérito del ingreso atento a los procedimientos vigentes y lo informado a fs. 27/28 y fs. 37/41, por las autoridades educativas respectivas. De los informes obrantes en la causa surge un tiempo y orden de inscripción que por regla debe respetarse, teniendo como principio el domicilio de los postulantes. En el caso esta normativa general no es aplicable toda vez que se trata de una situación especial de una menor de 4 años de edad, Candela Balguenet, que está inscripta en su provincia natal (Misiones), al inicio del período escolar (16 de marzo de 2006) habiendo ocurrido con posterioridad el traslado de su padre, agente del Servicio Penitenciario Federal, a la ciudad de General Roca, fijando su respectivo domicilio en la localidad de Cervantes, allende a la ciudad en la que presta servicios, donde es trasladado para prestar funciones propias de su actividad. En consecuencia, rige lo establecido en el art.90 del C. Civil, inc. 1º que define como domicilio legal el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, y en particular el de los funcionarios públicos, el lugar en que deben llevar adelante sus funciones. Por su parte, el mismo art.90 inc.7º establece que el domicilio legal de los incapaces es el de sus padres. En consecuencia, siendo el domicilio un atributo de la personalidad, el agente público lo lleva consigo y siendo así, son los mismos que rigen para los hijos menores de edad. Por lo expuesto, a mi entender no es en este caso exigible el cumplimiento de obligaciones anteriores a la fijación de su domicilio por razones de servicio en la Prov. de Río Negro, ni son oponibles los listados anteriores, atento tratarse de una situación sobreviviente y ajena a la voluntad de las partes.- - -
-----Más en concreto, el acto de traslado de un agente de las fuerzas de seguridad a cualquier parte del país es un acto que debe ser cumplido obligatoriamente, pero ello no implica una pérdida de los derechos que los hijos y los padres tienen, éstos a preservar los derechos a la educación de sus hijos. En este caso en el nivel inicial en la categoría de 4 años y conforme a la ley provincial, debe aplicarse a nuestro juicio en correspondencia con los postulados que establecen los arts.62 y 63 inc.1º de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - -----Por ello, atento a la documental incorporada en autos, la doctrina de los actos propios y los derechos que consagra la C. Provincial y los arts. 4, 12 y cc. la Ley Provincial Nº 2444, corresponderá hacer lugar a la presente acción ordenando al Consejo Provincial de Educación admita en la educación inicial impartida en el Jardín Nº 57 de la ciudad de Cervantes, a la hija menor de la amparista, CANDELA BALGUENET, que cuenta con 4 años de edad. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Que no puedo coincidir con el voto procedente atento a las razones que a continuación paso a exponer.- - - - - - - - - - - -
-----Que en el precedente “CAVALLARO, María y otros s/Amparo s/Apelación" (Expte. N* 15927/01-STJ-), el Superior Tribunal precisó que la cobertura del grupo de cuatro años en esta Provincia es paulatina, según las posibilidades de extensión del servicio educativo, tanto presupuestarias como de recursos humanos y de espacio físico disponible; y en el caso de que la cobertura en el Jardín de Infantes esté centrada en dar ingreso a los niños de 5 -cinco- años de edad, dándole prioridad a éstos teniendo en consideración el aumento de la matrícula, no se advierte la existencia de una ilegalidad manifiesta.- - - - - -- -----En supuestos de esta naturaleza tan sólo se advierten desacuerdos con los criterios de política educativa provincial y las priorizaciones adoptadas por las autoridades del Consejo Provincial de Educación según las posibilidades de extensión del servicio, tanto presupuestarias como de recursos humanos y de espacio físico disponible, en un marco de crecimiento de la matrícula en la provincia de Río Negro (STJRNCO., "CAVALLARO, María y Otros s/Amparo s/Apelación", Se. N° 98 del 06-08-01).- - -----Asimismo en el precedente “PEREIRA” (11-05-94) se trató una cuestión similar a la aquí propuesta, resolviendo rechazar “in limine” -atento su manifiesta improcedencia- la acción deducida con la finalidad de que el Consejo Provincial de Educación garantice la educación de los hijos de los actores, de 4 años de edad, exigiendo la reapertura del Jardín de Infantes N° 8 de la localidad de San Antonio Oeste. Allí se dijo que para la procedencia de esta acción de carácter excepcional deben verificarse en autos la concurrencia de los requisitos comunes a las acciones propias de esta garantía constitucional, insoslayables en orden a la viabilidad del instituto -entre los que se encuentran la clara demostración de la urgencia, el perjuicio sufrido, la imposibilidad de reparación ulterior y la ilegalidad manifiesta-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También señaló reiteradamente este Tribunal que la normativa de amparo debe ser restrictiva, desde el momento en que representa una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente (cf. “ZAPATA”, Se. N° 94/98, y E.D. 114-233, con nota G.J. Bidart Campos).- - --
-----Asimismo, y dado que la característica funcional de nuestro amparo está encaminado a paralizar o evitar (cuando no a instar el cumplimiento) un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, de calidad primordialmente personal (conf. Bielsa, "El recurso de amparo", Depalma, pág. 206), la referida ilegalidad debe resultar concreta y claramente visualizable, recaudo imprescindible para pronunciarse a favor de la procedencia de la excepcional vía intentada, máxime cuando no surge de las constancias de autos que el derecho a la educación de los niños ha sido negado, sino que se les ha garantizado su escolaridad para el próximo ciclo lectivo.- - - - - - - - - - - -
-----Que conforme a la doctrina legal fijada por este Cuerpo in re: "DEPETRIS", Se. Nº 4 del 31-01-00 "el criterio adoptado por la Presidente del C.P.E. es la decisión política-educativa de la máxima autoridad del Gobierno de la Educación de la Provincia de Río Negro, el cual encuadra en las funciones normales a su cargo y ha sido adoptado dentro de sus atribuciones legales y constitucionales".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que por otra parte, habiéndose requerido a la Supervisión Nivel Inicial Zona III del Consejo Provincial de Educación informe respecto a cuántos niños de 4 años se han inscripto (incluyendo los condicionales) en el presente año para asistir en el Jardín de Infantes Nº 57 de la ciudad de Cervantes, y no pudieron ingresar de modo efectivo debido a falta de vacante y de espacio físico, se ha informado a fs. 51 que se han inscripto 15 niños condicionales para la Sala de 4 años, teniendo la niña Candela Balguenet el lugar número catorce en el listado.- - - - -----Que hacer lugar a la presente acción importaría desconocer el derecho de prioridad que les cabe a los trece niños antecedentes, lo que es inaceptable porque implicaría violar el orden de prelación efectuado al efecto.- - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, propongo al Acuerdo el rechazo de la acción intentada. Con costas.- Regular los honorarios de la Dra. ANA LELIA CALAFAT en DIEZ (10) Jus (art. 36, L.A.).- ES MI VOTO.- --
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----Ante las divergencias en los votos de mis distinguidos colegas preopinantes, no obstante admitir que los fundamentos del Dr. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS son de consideración, en atención a la normativa en vigencia, los antecedentes del caso y los precedentes de la propia jurisprudencia del S.T.J. a que remite el Dr. ALBERTO ITALO BALLADINI, hacen a que adhiera a este último.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----He de señalar cual lo he sostenido reiteradamente, que la primera cuestión a resolver es la correspondiente a la competencia, o sea si estamos ante un “amparo” del art. 43 de la C.N. según demanda la amparista, o ante un “mandamus” del art. 45 de la C.P., según determina el elegido “juez de amparo”.- - - - -
-----Para ingresar al fondo de asunto del modo que se propicia por el primer votante, se debería haber abonado la causa con las debidas garantías a la parte requerida, o sea anoticiar al CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION, al Gobernador de la Provincia y a la FISCALIA DE ESTADO, que son los que fijan y ejecutan la política educativa y representan al Estado, en observancia del debido proceso y la garantía de defensa en juicio.- - - - - - - -
-----Doy razones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Frente a la naturaleza de la cuestión que viene a resolución, hay precedentes en los que el Cuerpo ya se ha expedido en casos análogos, en cuanto a la inviabilidad de la vía propuesta por la restrictividad de la interpretación normativa y no reunir los extremos necesario del instituto que se invoca, tales como acreditar urgencia, perjuicio sufrido, imposibilidad de reparación ulterior e ilegalidad manifiesta. No se les ha negado el derecho, el que ha sido asegurado para el próximo año lectivo, dentro de las políticas actividad cuya fijación, implementación y ejecución son propia de otro Poder del Estado (el Poder Ejecutivo) y en principio ajenas al abordaje por la jurisdicción mientras no se pruebe de modo fehaciente que están satisfechos tales requisitos.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Coincido en que no hay un acto notoriamente ilegal, claro y concretamente visualizable, sino una legítima decisión de una autoridad pública competente, cuyo tenor, contenido y alcances hasta pueden no compartirse, pero de modo alguno se prueba, ni implican infracción del texto constitucional, ni las leyes que lo reglamentan, ni comportan abuso o excesos en el ejercicio de las atribuciones que le corresponden en el ejercicio de sus funciones.- Más aún, cuando hay más de una docena de niños en iguales condiciones inscriptos con antelación que integran el orden de prelación para ocupar eventuales vacantes de sitios para educandos de esa edad en el mismo Establecimiento, los que también tienen derechos en expectativa a ser respetados oportunamente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No obstante, el S.T.J. ha de expedirse sobre la materia que remite el elegido “juez de amparo”, por considerarlo un “mandamus” en la jurisdicción rionegrina y a partir de allí, dar el curso procesal que corresponde.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Cuerpo solamente puede conocer y resolver sobre el fondo del asunto si estamos, cual dictamina la Procuradora General, ante un “mandamiento de ejecución”.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Comparto con el Dr. BALLADINI, que con ese encuadramiento que es el formalmente procedente a la luz de la pretensión y la Constitución local, los requisitos de viabilidad no están dados por los fundamentos de “ut supra”, correspondiendo el rechazo de la acción (“mandamus”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por lo demás, hago míos los restantes argumentos del Juez de segundo voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En consecuencia, voto por el rechazo de la acción intentada por no acreditar ni reunir los extremos que así lo ameriten, además de los aspectos sustantivos a que aludí.- - - - - - - - -
-----Por ello propongo al Acuerdo: 1.- Rechazar por formal y sustantivamente improcedente la acción de amparo de MARIA INES CALDERA, en su carácter de progenitora de la menor CANDELA BALGUENET.- Con costas.- 2.- Regular los honorarios de la Dra. ANA LELIA CALAFAT en DIEZ (10) Jus (art. 36, L.A.).- 3.- De forma.- ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Declarar que la presente acción participa de la naturaleza del mandamiento de ejecución (artículo 44 de la Constitución Provincial) y la competencia de este Superior Tribunal de Justicia para entender en la misma (art. 41 inc. a ap. 5 de la Ley N* 2430).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Segundo: Rechazar la acción deducida por María Inés CALDERA a fs. 7/9 de las presentes actuaciones, por los fundamentos dados.- Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regular los honorarios profesionales de la doctora Ana Lelia CALAFAT en la suma de Pesos QUINIENTOS ($ 500.-; 10 Jus; art. 36 de la L.A.).- Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con los aportes previstos en la Ley N° 869.- - - - - - - - - - --
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.- - -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN DISIDENCIA ALBERTO I.BALLADINI ALBERTO I.BALLADINI LALBERTO I.BALLADINIJUEZ LUIS LUTZ JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADASECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro