Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 12927-156-04

N° Receptoría:

Fecha: 2005-07-04

Carátula: BOTBOL MARCOS LUIS C/GINGINS HECTOR Y OTRA S/ SIMULACION (2 cuerpos- libremente con efecto suspensivo)

Descripción: SENTENCIA

Expediente Nro.12927-156-04

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:12927-156-04

Tomo:2

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días del mes de Julio de dos mil cinco reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"BOTBOL Marcos Luis c/ GINGINS Héctor Enrique y Otra s/ SIMULACION", expte. nro. 12927-156-04 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 344, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que los demandados hubieran articulado contra el decisorio de fs. 300/303 vta., mediante el cual se hacía lugar a la demanda y se declaraba la nulidad por simulación del contrato celebrado el día 19/02/99 sobre el inmueble que indica. Concedido correctamente el recurso presentóse la memoria de fs. 323/330 que mereciera la respuesta de fs. 332/338.-

Siguiendo el criterio señalado en el considerando primero del decisorio en crisis en el sentido de que quien acciona por simulación no puede tener un derecho imaginario, sino por el contrario, sus facultades en tal sentido deben quedar establecidas, aunque no fuera de un modo absolutamente cierto e incontrovertible, por lo menos de una manera que lo hagan atendible para demostrar el interés jurídico en la utilización de un recurso de tan importantes proyecciones, es dable puntualizar que el crédito del aquí accionante si bien resultó reconocido en las sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia (véase “Botbol, M .L.C/Gingins, H.E. s/Cobro de Pesos -ordinario-), cuando me tocó expresarme en primer lugar en el orden de votación en la oportunidad en que tales autos arribaran en grado de apelación ante este tribunal sostuve:”...El “a quo” por las razones que pueden verse en el decisorio cuestionado, entiende que estamos en presencia de una cesión de cobro y no de una cesión de créditos propiamente dicha. A diferencia de lo afirmado, creo que estamos en presencia de una Cesión de Créditos dados en pago de una deuda y así lo dejaron expresamente establecido los contratantes cuando en la cláusula “2°” afirmaron:” Que en pago de la misma, el Deudor, cede y transfiere en calidad de pago, al Acreedor, la totalidad de los derechos emergentes del contrato de locación suscripto con “Gallardo 1201 S.R.L.”, por lo cual no puede sostenerse que estemos en presencia de otro negocio jurídico cuando los propios involucrados han calificado a su negociación de “cesión de crédito”. La misma calificación vuelve a utilizar el cesionario cuando promueve esta demanda y no en una sola oportunidad sino en reiteradas ocasiones. Es cierto que se siembran dudas cuando en el convenio las partes afirman “...quede, una vez efectivizados -se refiere a la percepción de los arriendos- totalmente cancelada la deuda por capital e intereses adeudada...”, pero ello no es más que, en mi opinión, la adjunción de una simple fórmula que se hacía necesario colocar a los fines de evitar que el deudor quedara en la incertidumbre de no conocer su situación al cumplirse el objeto de la transacción. En el mismo sentido se hubo insertado la cláusula 3°.- Por lo que podemos observar y si realizamos una correcta tarea hermenéutica, estamos indudablemente en presencia de una cesión de créditos y no de una cesión de cobranza por lo cual el cedente no es responsable de la solvencia del deudor cedido o, si se quiere, del “éxito” que logre el cesionario en la percepción del crédito que se le hubo transferido (arg. art. 1476 C.C.).- Las peculiaridades que destaca el decidente -ejecución de alquileres teniendo a Gingins como accionante- no alcanzan a permutar la naturaleza jurídica del convenio de fecha 26 de marzo del año 1993, convenio que valga reconocerlo y asimismo coadyuva en la tarea de interpretación en la que estamos involucrados, resultara suscripto casi de manera concomitante con el convenio locativo que era objeto de la cesión, lo que demuestra palmariamente que el hoy actor se cobrara lo que el demandado reconocía como adeudado con la “transferencia” del contrato de locación. Por otra parte el carácter de accionante de Gingins no aparece nítido del examen de la causa 163-34-95, por el contrario resultaría ser el cesionario quien asumió tal condición. Desde otro punto de vista y aún si descartamos la hipótesis que hemos construido en los renglones que anteceden creo que acoger el reclamo constituiría un verdadero abuso de derecho que la ley no autoriza a aceptar. Me explico. Si el demandado reconoció adeudar la suma de U$S 59.700 y mediante la cesión de derechos el cesionario recibió -cánones y depósito- la suma de U$S 47.500 (véanse fs. 18/19),y aquél hubo abonado en distintos pagos un total de U$S 14.410 (punto 5° de fs. 19), tenemos que pagó una suma de U$S 61.910, es decir, un porcentaje aún superior al que fuera objeto de reconocimiento. Si, según los términos de la cesión de créditos que hemos referido no se estipuló porcentaje alguno en concepto de intereses, podremos ver que el demandado hubo cumplido con creces con el compromiso que había asumido pagando debidamente el monto objeto de reconocimiento. Reconocer alguna diferencia constituiría, como decimos, un verdadero abuso del derecho -arg. art. 1071 C.C.- y un uso antifuncional de las prerrogativas que posee el acreedor...”

De esta manera concluía propiciando el rechazo de la demanda, argumentación que nos indica que el aquí actor carece de legitimación para perseguir la nulidad que pretende en razón de que en mi propuesta se le ha negado la condición de acreedor.-

Por lo expresado postularé también la recepción del recurso que nos ocupa y el rechazo de la demanda, con costas.-

A la misma cuestión los dres. Escardó y Osorio dijeron:

1.- Contrariamente a lo sostenido por el colega preopinante, consideramos que otra deberá ser la suerte del recurso venido a juzgamiento, ya que si bien el dr. Camperi en su propuesta es coherente con el voto por él emitido en la causa “Botbol c/Gingins s/ Ordinario”, aquélla no se condice con lo decidido por la mayoría del tribunal en dichas actuaciones ni con los fallos emitidos (Véanse sentencia de 1ra. instancia de fs. 213/220; sentencia confirmatoria de Cámara de fs. 252 y sentencia desestimatoria de la casación de fs. 354).

2. Entrando al análisis de la cuestión, en virtud de lo decidido en la causa por cobro referenciada, es dable colegir que el accionante sí tiene legitimación activa para accionar en los presentes y un crédito reconocido judicialmente a su favor.

Asimismo, como se verá, se encuentra acreditada a través de la prueba indiciaria que genera presunción y a su vez produce la convicción respecto de la existencia del acto simulado y la consecuente nulidad de la venta impugnada.

Contrariamente a lo manifestado por la recurrente en sus agravios, el decidente de grado ha efectuado una correcta valoración de la prueba producida, consistente en indicios fuertes, y concordantes respecto del carácter simulado de la venta.

Se agravia la apelante de que el juez de grado no haya tomado en cuenta el informe catastral de fs. 266 por el Notario interviniente del 8-10-98, que fue confirmado por el organismo 11 días después y luego se solicitó reválida el 19-10-98. Que ello fue ignorado por el juez aunque se demostró la intención de vender antes del reclamo de Botbol y el hecho que existan certificados del Registro posteriores no invalidan lo anterior.

Por el contrario, consideramos que ello confirma y refuerza la convicción en el sentido de la intención del deudor ya desde esa fecha, de bloquear el inmueble objeto de la venta, con los certificados por parte del escribano y como sostuvo el juez a quo, es llamativa la coincidencia de fechas existentes entre el reclamo de Botbol y los certificados del Registro de la Propiedad emitidos el 28/1/99, habiéndose consumado la venta el 19-2-99 (fs. 263/264).

Expresa la recurrente que el juez de grado ha tenido en cuenta la estrecha relación de los contratantes omitiendo considerar otros elementos emergentes de la prueba.

Entendemos que el Juzgador ha valorado la relación prolongada y asidua como un dato relevante, que excedería lo meramente laboral, tal como surge de las declaraciones testimoniales de fs. 135 vta. 2da y 5ta. pregunta (testigo Formaro) quien sostuvo: “ellos están siempre juntos, cree que sí, comen juntos siempre en la casa. Es público y notorio”; el testigo Muzio, se refiere a los accionados como “El Sr. Gingins y su esposa” (fs. 144 preg. 3 y 4); (testigo Icare) manifestó “...sí, en efecto mantienen un aparente matrimonio”, ver fs. 231, preg. 2, declaración morigerada con la aclaración espontánea de fs. 232.

3. En cuanto al agravio referido a que la codemandada Mamani no tiene capacidad de ahorro suficiente, cabe decir coincidente con el a quo, que resulta llamativo que Mamani no haya alegado ni acreditado sus ingresos regulares, ni el origen ni el movimiento del dinero para proceder al pago de la supuesta compra, tampoco la existencia de cuenta bancaria donde mantuviera sus ahorros, ni que haya recibido herencia alguna, existiendo una orfandad probatoria que la perjudica claramente. En el caso del uso de las tarjetas de crédito, (Visa y Mastercard), según constancias de fs. 107/108; fs. 110 y fs. 151/179, no se acredita esa capacidad de ahorro o solvencia económica necesaria para pagar el precio de la compra.

También es sugestivo que Gingins no haya demostrado haber recibido el precio de la venta, como podría haber sido ingresar el dinero en su cuenta bancaria, comprado otro bien o pagado una deuda, etc. Sí se acreditó que el demandado tenía serios problemas económicos y que quería vender el inmueble (ver respuesta a preg. 4 fs. 218 (testigo Grinberg), a preg. 4, de fs. 250 (testigo Barrios), fs. 257 preg. 4, testigo Montesino).

Se ha dicho que “en materia de simulación no puede pretenderse que la prueba sea precisa e inequívoca, sino que basta que ella se desprenda de presunciones que, por su naturaleza, llevan al juez a la convicción íntima de que el acto jurídico que se impugna es sólo aparente” (CODIGO CIVIL..., Alberto Bueres, Elena Highton, to. 2B, pág. 662/663, Hammurabi).

En cuanto a la petición de la recurrente de producir en esta instancia prueba informativa, (ver. fs. 330), corresponde sea rechazado atento haberse omitido su producción en la instancia originaria.

Es por todo ello, que consideramos configurada la venta simulada en el contrato de fecha 19-2-99, proponiendo al acuerdo, ratificar el decisorio en crisis y en consecuencia: 1) rechazar el recurso de fs. 308, con costas a la demandada objetivamente perdidosa (art. 48 CPCC.); 2) Regular los honorarios profesionales de los dres. Marcos L. Botbol y Slavko L. Jankovich en conjunto en la suma de $ 4.241,30 (35% de lo regulado en la instancia de origen) y los del dr. Ricardo L. Salvatierra, letrado apoderado de los codemandados, en la suma de $ 2.625,50 (25% sobre la misma base; art. 14 de la L.A.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) rechazar el recurso de fs. 308, con costas a la demandada objetivamente perdidosa (art. 48 CPCC.).-

2) Regular los honorarios profesionales de los dres. Marcos L. Botbol y Slavko L. Jankovich en conjunto en la suma de $ 4.241,30 (Pesos Cuatro mil doscientos cuarenta y uno con treinta centavos), y los del dr. Ricardo L. Salvatierra, letrado apoderado de los codemandados, en la suma de $ 2.625,50 (Pesos Dos mil seiscientos veinticinco con cincuenta centavos).

III.- Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a su instancia originaria.-

c.t.

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