Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21211/06
Fecha: 2006-08-02
Carátula: SCHIFRIN MARINA Y OTROS C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/ MANDAMUS S/ COMPETENCIA
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, 2 de agosto del 2.006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SCHIFRIN, MARINA Y OTROS c/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION s/MANDAMUS s/COMPETENCIA" (Expte. N* 21211/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud de la acción presentada a fs. 1, por parte de Ángela Masini, Marina Schifrin y César Adrián Pacheco, en su carácter de docentes del CEM. Nº 45 de San Carlos de Bariloche, contra el Consejo de Educación de la Provincia de Río Negro por el inminente riesgo para la integridad física de alumnos, docentes y personal de dicho establecimiento, ante la caída de una viga-columna de un baño del segundo piso, para que se repare en forma inmediata ese baño a fin de evitar todo peligro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 2 el Juez elegido por la amparista se declara incompetente con invocación del precedente “Fulvi”, considerando que debe entender la Cámara Civil.- - - - - - - - - - - - - - - - ------A fs. 5/6 el señor Juez Civil, doctor Emilio Riat, luego de pasar las actuaciones al Agente Fiscal para su dictamen, se declara incompetente y considera que la acción intentada participa de la naturaleza del mandamus y por ello debe remitirse al Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ordena la remisión luego de que los presentantes cumplan con el acompañamiento de las constancias respecto a la calidad que invocan, carga que a pesar de la incompetencia debe mantenerse por razones de economía procesal para evitar un dispendio mayor y salvar la distancia geográfica entre los justiciables y el asiento del STJ..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 7/119 se acompaña documentación completa de todas las notas e informes que se han remitido desde el año 2005 al Consejo de Educación con detalles varios sobre la deficiencia edilicias que presenta el CEM. N° 45.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 129 el Ministerio de Educación informa, conforme Nota N° 936/06 del Director de Infraestructura Escolar, haciendo saber que no se produjo caída de viga y/o columna alguna en el CEM. N° 45 sino que el hecho consistió en un desprendimiento de parte de un dintel de una puerta de baño. También informa que la reparación se realizó de forma inmediata, no existiendo actualmente ningún riesgo para el uso de las instalaciones. Dejan constancia que se dictan clases normalmente.- - - - - - - - - - - -----A fs. 131/134, la señora Procuradora General destaca el actuar del doctor Riat en cuanto dio traslado al agente fiscal y ordenó la acreditación –a los presentantes- de la condición que invocan y de los reclamos que ya habían realizado. Entiende que conforme el objeto de la acción intentada el Superior Tribunal es competente en virtud del art. 41 inc. 5º de la Ley N° 2430.- - - -----En cuanto a la procedencia formal entiende que no puede prosperar por no reunir los recaudos procesales necesarios. Cita precedentes de este Cuerpo en sustento de ello.- - - - - - - - - -----Ahora bien al ingresar al análisis de la admisibilidad y procedencia de la presentación de fs. 1, se advierte que en las acciones previstas en los artículos 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, los que sólo adquieren vigor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Es decir, esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la extrema urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles, y para derechos perfectamente individualizados en el compendio de las cláusulas operativas de la Carta fundamental de la Provincia (Se. Nº 128 del 02-09-03, "OBREGON, T. O. y Otros s/MANDAMUS”; Se. Nº 69/05, "SCOROLLI, Estela Teresa y Otros s/Amparo s/Competencia”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Tampoco se acredita el rehusamiento de autoridad pública, requisito necesario para la procedencia del mandamiento de ejecución; por el contrario se informa desde el Consejo de Educación que la reparación ha sido inmediata y que no está afectado el servicio educativo ni existe riesgo para quienes concurren al establecimiento (fs. 125/129).- - - - - - - - - - - -----O sea que de tal relato la cuestión ha devenido abstracta por haberse reparado el daño denunciado a fs. 1 –caída de material en un baño- hecho que generó el amparo de los actores.- -----En razón de lo expuesto corresponde aplicar el criterio ya sentado por este Cuerpo en cuanto el Tribunal sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión (Cf. CSJN., "JUSTO" del 23-11-95; Se. Nº 111/01, "ÁLVAREZ, Alejandro A. S/AMPARO", Expte. Nº 15800/00-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que los pronunciamientos de carácter abstracto están vedados a los tribunales de justicia (Corte Sup. Justicia de la Nación, Fallos 262: 367, “Bodegas y Viñedos Saint Remy, S.A.”, STJRNCO: Se. Nº 39/04 "FERRO, Gustavo c/CORONEL, María Inés s/TENENCIA s/INCONSTITUCIONALIDAD s/COMPETENCIA", Expte. N* 19419/04-STJ-).- -----No puedo dejar pasar el párrafo de fs. 5 vta. donde el señor Juez a quo expresa que en los referidos precedentes el Superior Tribunal no se expidió sobre la competencia y la naturaleza jurídica de la acción en particular, corresponde realizar algunas consideraciones. Ello, porque en reiteradas ocasiones he definido la naturaleza de la acción de amparo, del mandamus y del prohibimus, y a esos precedentes corresponde referirse para conocimiento de los jueces de grado, a quienes deberá informarse. -----En primer lugar corresponde señalar que “en el régimen de la ley nacional 16986 reglamentaria del amparo en el orden nacional, que gran parte de la doctrina considera hoy inaplicable a partir de la incorporación del art. 43 de la Constitución Nacional, prohibe expresamente en su art. 16 el planteo de cuestiones de competencia y tal previsión responde a la naturaleza del amparo -vía expedita y rápida-, o sea, mucho más que sumarísima, pues sería contrario al instituto del amparo cualquier decisión que postergue el tratamiento de la cuestión de fondo. Si ello es así en el orden nacional, no puede ser inferior la tutela en el orden provincial que con mucha anterioridad, en la primera Constitución de 1957 y posteriormente en la de 1988, ya había incorporado el amparo, el mandamus y el prohibimus (arts. 43, 44 y 45, C. P.) bajo los principios de acceso y tutela amplia y efectiva, informalidad, y libertad de elección del fuero o instancia. Es decir, sin reglamentación ni limitación alguna. También corresponde señalar que por no existir dicha reglamentación, nuestra Constitución Provincial no ha tenido que distinguir como la nacional, entre actos emanados de autoridad pública, a los que se les aplicaría la ley reglamentaria 16986, quedando los demás casos sin definición expresa. Por lo que, conforme lo ha enseñado desde antiguo Bidart Campos (“Reg. Legal y jurisp. del amparo”, Ediar, 1969, ps. 346/347) no existe limitación alguna en razón de la materia, subsistiendo el principio de la competencia indiscriminada" (Voto del Dr. Sodero Nievas en Se. N° 50 del 15-03-02, "S.,P. s/AMPARO s/APELACION”, Expte.N° 16570/02-STJ-).-
-----"Que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo en la actividad del hombre frente al Estado" (“GARRIDO" del 17-7-90), y en ese caso, una vez declarado ello, asume la competencia que le cabe acorde a lo determinado por la Ley N° 2430, en su art. 41 ap. a) inc. 5 (cf. Se. Nº 36 del 29 de mayo del 2.000, en las actuaciones caratuladas: "GIMENEZ, Jacinta G. s/Amparo s/Competencia", Expte. N* 14682/00-STJ-).- - - - - - - - - - - --
-----La doctrina legal fijada por el Alto Cuerpo desde larga data ha enfatizando que la eventual pertinencia del mandamus queda supeditada a la hipotética concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad. A ello debe agregarse la correcta invocación y fehaciente acreditación de un puntual rehusamiento de un funcionario o ente público administrativo a cumplir con un deber concreto –puntual, expreso- establecido en la Constitución, ley, decreto, ordenanza o resolución, que afecte el derecho de la amparista y que merezca la procedencia de un mandamiento de ejecución ("GIMENEZ, Jacinta G. s/Amparo s/Competencia", Expte. N* 14682/00-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que Monserrat Cuchillo Foix define al mandamus norteamericano como “una orden judicial a un funcionario para que cumpla alguna de las funciones de carácter eminentemente “reglado” (“to perform a ministerial duty”), previstas por la ley. El mandamus es una acción o remedio extraordinario que, como la “injuction” sólo cabe cuando es necesario actuar de manera inmediata para evitar daños irreparables” (cf. Monserrat C. Foix, “Jueces y Administración en el Federalismo Norteamericano – El control jurisdiccional de la actuación administrativa”, Generalitat de Catalunya, Ed. Civitas, p. 98 y ss.; sobre la acción de mandamus en el derecho norteamericano, vide, por todos, Jaffe, “Judicial Control”, y Schwarts, “Administrative Law”). En dicho país un sector doctrinal y jurisprudencial sostiene la posibilidad de distinguir con precisión entre actividades regladas y discrecionales, y rechaza la emisión de órdenes de mandamus en el segundo caso. Otro sector destaca la dificultad de tal diferenciación y propone la identificación de la existencia o no de una clara obligación de actuar (“clear duty to act”) aunque la decisión administrativa implique cierto margen de discrecionalidad (cf. Monserrat C. Foix, “Jueces y Administración en el Federalismo Norteamericano – El control jurisdiccional de la actuación administrativa”, Generalitat de Catalunya, Ed. Civitas, p. 172 y ss.). Obviamente, nosotros adherimos a la primera postura enunciada (cf. lo ya expresado en "GATICA, Alejandro", Se. Nº 160 del 28-12-01).- - - - - - - - - - - - - --
-----Lo cierto es que en nuestra Provincia de Río Negro la cuestión queda clarificada al establecer los arts .44 y 45, (y tal como se señalara en “GIMENEZ”) indicándose que para darse curso a las mismas debe acreditarse un puntual rehusamiento de un funcionario o ente público administrativo a cumplir con un deber concreto –puntual, expreso- establecido en la Constitución, ley, decreto, ordenanza o resolución; o a la inversa, realizar lo que estos dispositivos prohíben de modo expreso.- - - - - - - - - - -----Que aclarada esta cuestión, y ya en punto a la resolución del presente caso, debe declararse en primer lugar que resulta improcedente el reclamo iniciado por esta excepcional vía, y que además la cuestión ha devenido abstracta, por lo que propongo al acuerdo tal declaración. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----ADHIERO a los fundamentos y solución porpuesta por el señor Juez que me antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento a la coincidencia de los votos de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Declarar abstracta la acción deducida por Marina SCHIFRIN, Angela MASINI y César A. PACHECO a fs. 1 de las presentes actuaciones y por los fundamentos dados.- - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.- - -
Fdo.:VÍCTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:GUSTAVO GUERRA LABAYEN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro