Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 21270/06
Fecha: 2006-07-13
Carátula: BERTOLDI VIVIANA CEFERINA C/ MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE Y EL CONSEJO DE ECOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE S/ AMPARO S/ COMPETENCIA
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 21270/06.-
SENTENCIA: N* 84.-
ACTOR: BERTOLDI,Viviana Ceferina.-
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE Y EL CONSEJO DE ECOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE.-
OBJETO: s/Amparo s/Competencia.-
VOCES: No procede el amparo cuando se pretende que el juez ordene una medida de no innovar; ello exige mayor margen de debate.- Demostración de existencia de otras vías idóneas.- Acción posesoria.- Interdictos.- Actos de gobierno y actos administrativos.-
FECHA: 13-07-06.-
///MA, 13 de julio del 2.006.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "BERTOLDI, VIVIANA CEFERINA c/MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE Y EL CONSEJO DE ECOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE s/AMPARO s/COMPETENCIA" (Expte. Nº 21270/06-STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - --
CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Que a fs. 9/16, se presenta el Dr. Pablo Alejandro Forte, ante el Juzgado Civil Nº 3, a cargo del Dr. Fermín Donate, en representación de Viviana Bertoldi e interpone acción rápida y expedita de Amparo conforme los artículos 43 de la Constitución Nacional y 43 y 45 de la Constitución Provincial contra la Municipalidad de San Antonio Oeste y el Consejo de Ecología y Medio Ambiente y solicita tutela jurisdiccional –medida de no innovar- ordenándose el cese de toda actividad material o administrativa dirigida a la demolición de la vivienda de la amparista, ubicada en la parcela 200.109, en el lote 21 Sección IA1 fracción B de la Colonia Pastoril Coronel Chilavert.- - - - - -----Invoca tutela jurisdiccional ante la posibilidad de destrucción de la vivienda de Viviana Bertoldi por la actividad ilegítima y arbitraria que se lleva a cabo bajo la apariencia de una actividad cautelar, en el contexto del Expediente N° 218/05, “Municipalidad de SAO y otro c/Tarruella H. Raúl y otros”.- - - -----A fs. 18 el agente fiscal entiende que la acción interpuesta se encuadra en las disposiciones del artículo 45 de la Constitución Provincial, en razón de lo cual no es competente ese Juzgado en lo Civil y Comercial.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 21/28 la señora Procuradora General, entiende que el señor Juez debió ponderar y analizar la existencia o no de los extremos indispensables para la procedencia de la acción y no limitarse a una presurosa conclusión observando sólo el objeto, no obstante ello y a fin de no aletargar la garantía procesal incoada considera –conforme precedentes jurisprudenciales del Superior Tribunal- que resulta competente este Cuerpo.- - - - - - -----En cuanto a la procedencia de acción considera que debe rechazarse ello por la existencia de otras vías, por el mismo recurrente señaladas, el respeto al juez natural y que la actividad jurisdiccional del Estado impartida a través de los jueces no puede controlarse a través del amparo.- - - - - - - - - -----Al ingresar al análisis de la acción intentada, se observa que la naturaleza de la misma responde más a una medida de no innovar, que a una acción de amparo, ello por pretender el resguardo de la actual situación ante la posibilidad de que el Municipio o el Consejo de Ecología –previo acto administrativo- ordenen la destrucción de la vivienda de la Sra. Bertoldi, y se advierte claramente que ello dista de ser un objeto posible dentro de la excepcional vía del amparo.- - - - - - - - - - - - -
-----En autos: "KÜHN, María Cecilia s/ACCION DE AMPARO" (Expte. N* 20613/05-STJ-), con idéntico patrocinio letrado este Superior Tribunal de Justicia se expidió sobre improcedencia de este tipo de reclamos por la excepcional vía del amparo.- - - - - - - - - - -----Este Cuerpo tiene dicho en forma reiterada que las "garantías procesales específicas" de los arts. 43 a 45 de la C.P., al igual que las pretensiones en idéntico sentido fundadas en el art. 43 de la C.N. exigen diversos extremos para tan excepcional y urgente remedio entre los que se encuentran la acreditación de inexistencia de otras vías idóneas y el agotamiento de las previas instancias del reclamo administrativo. Ello es así, puesto que el remedio excepcional del amparo no configura una alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces" (ver Fallos N° 322 in re "S. G. HERNANDEZ"; Se. N* 154 del 12-09-01 in re "FULVI, L. G. s/Amparo s/Competencia", Expte. N* 16006/01-STJ-). Ello es así, porque para que prospere la acción la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, debiendo encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ante la existencia de procesos en curso no se puede admitir el amparo como recurso para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con adecuado marco probatorio dentro del debido proceso (cf. STJRN. in re: “TSCHERIG", Se. N* 6/04; "GARCIA ZAPONE", Se. N* 30/00; Se. N* 39/05, "C., A. s/ACCION DE AMPARO", Expte. N* 19962/05-STJ-; Se. N* 59/05, "UNTER s/ACCION DE AMPARO", Expte. N* 20222/05; Se. N* 116/05, “KÜHN”, Expte. Nº 20613/05, entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el presente se pretende por esta vía que el juez ordene una medida de no innovar (que la autoridad administrativa se abstenga de actuar administrativa y/o materialmente contra la vivienda de la amparada), ello excede el estrecho margen de debate que la acción de amparo permite. Aquí existen causas judiciales en curso, se cuestiona la legitimidad del obrar administrativo, y asuntos de naturaleza convencional, que ameritan otras vías más adecuadas para su conocimiento, con la posibilidad de que la pluralidad de intervinientes y eventuales afectados puedan hacer valer sus derechos asegurándoseles el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional (conf. Se. N* 34/00, "ADECOVI. s/AMPARO s/APELACION", Expte. N* 14643/00–STJ-; Se. N* 116/05, “KÜHN”, Expte. N* 20613/05-STJ-).- -----La acción de amparo es un proceso reservado para aquellas situaciones extremas en las que la carencia de esas otras vías legales aptas para zanjarlas, pudiera afectar principios, derechos y garantías constitucionales, cuya viabilidad requiere, por consiguiente, de circunstancias muy especiales caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a tal acción urgente y expeditiva del amparo; razones del mismo orden conducen a descartar su utilización no sólo para obviar los trámites legales aptos sino también para urgirlos (cf. STJ., "F., C. M. y Otra c/Consejo Provincial de Educación de Río Negro s/ACCION DE AMPARO", Expte. N* 16792/02–STJ-; CSJN., C. 621. XXI., Carabajal de Paz, Hilda Nelly c/Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/Amparo, 28–04–88, T. 311, P. 612).- -- -----Para que la acción de amparo prospere, la presencia de arbitrariedad o ilegalidad debe ser manifiesta y la demostración fehaciente, a cargo de quien demanda, de que no existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección que se pretende pues –tal como vengo remarcando- el amparo es un proceso excepcional utilizable sólo en las extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, que exige para su apertura la concurrencia -entre otras de las circunstancias antes mencionadas (cf. CSJN., D. 52 XXII, "Deledda, F. y otros c/Poder Ejecutivo Nacional s/Acción de amparo medida cautelar innovativa-", 04–08–88, T. 311, p. 1313).- - - - - - - - - - - --
-----Que por otra parte, tengo presente lo resuelto en Se. N° 170 del 23 de diciembre del 2003 en actuaciones caratuladas: "TARRUELLA, Héctor R. y Otra s/ACCION DE AMPARO s/COMPETENCIA" (Expte. N* 18969/03-STJ-) y en "KÜHN, María Cecilia s/ACCION DE AMPARO" (Expte. N* 20613/05-STJ-), oportunidades en las que se pretendió obtener una decisión judicial que ordenara a la Municipalidad de la localidad de San Antonio Oeste, se abstuviera de realizar cualquier acto por intermedio del cual se turbara o despojara de hecho a los demandantes. En aquellas oportunidades se señaló que a la luz de los precedentes de este Cuerpo no parece resultar razonable que a través de la excepcionalísima vía de la acción de amparo, que atiende al cuidado de los derechos constitucionales más delicados, se pretenda resolver cuestiones tales como la preservación de un lote ante actos de turbación o despojo del mismo. Para ello existen otras acciones y de modo alguno la excepcional garantía procesal constitucional puede ser habilitada. Se añadió que basta tener presente que el Código Procesal Civil y Comercial contempla distintos interdictos y acciones posesorias. Inicialmente, el artículo 5 del CPCyC. establece que, con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código o en otras Leyes, será Juez competente: 1.- Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio. Asimismo agrega el inc. 2 que cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. Por otra parte, ya en el LIBRO IV - PROCESOS ESPECIALES, bajo el Título I se encuentran en el art. 606 las diferentes clases de interdictos viables de intento: 1.- Para adquirir la posesión o la tenencia; 2.- Para retener la posesión o la tenencia; 3.- Para recobrar la posesión o la tenencia; 4.- Para impedir una obra nueva. Además, el artículo 622 del CPCyC. advierte que las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes.- - - - - -----Como puede observarse, el CPCyC. cuenta con un amplio juego de normas destinadas a proteger los derechos reales de los interesados, y en tal sentido debe considerarse que existen vías idóneas para resolver lo que en definitiva pretende la accionante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También se expresó que el amparo más antiguo que se conoce según nuestra tradición jurídica es el que proviene del derecho romano. Efectivamente, el origen del amparo posesorio según lo explicó sabiamente Savigny, a quien ha seguido el codificador Vélez Sarsfield, fue diseñado por el Pretor dando origen a lo que hoy conocemos como interdictos y acciones posesorias. Es decir, los que tienen por fundamento la posesión del demandante, "Esto significa que sólo pueden intentarse si éste ha adquirido un verdadero "jus possessioinis"" (cf. Julio César Benedetti, "La Posesión, Teoría y práctica de su amparo", Ed. Guadalupe, 1972, ps. 139, 141, 153, 157 in fine). A su vez, con ese encuadramiento previo del codificador encontramos una norma directriz para resolver las acciones posesorias, que es la del art. 2468 del C. Civil (cf. arts. 2469 y 2470 ). "Las acciones posesorias tienen por objeto la restitución o manutención de la cosa" (art. 2487, C. Civil). Con lo que con ese sistema se consagra una instancia judicial extra-posesoria para adquirir la posesión a través de las acciones personales derivadas del acto jurídico o del interdicto de adquirir la posesión (arts. 623 y 607 y cc., CPCyC.). Todo teñido con la fuente del derecho romano conforme a la conocida nota que el codificador le puso al Título II del Libro III, antes de redactar el art. 2351, CC., y la nota al art. 2470 y ss., CC. del T. III y al Título IV antes de redactar el art. 2502, CC..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A su vez, los arts. 2495 y 2482, CC. disponen expresamente sobre la acción de manutención en la posesión y tiene su correlato en los arts. 614 y 621 del CPCyC. y aún en el supuesto de tratarse de actos de la autoridad, también procederá la acción posesoria y excepcionalmente el interdicto cuando no hubiere mediado el debido proceso administrativo (cf. Julio César Benedetti, "La Posesión, Teoría y práctica de su amparo", Ed. Guadalupe, 1972, ps. 297, 299, 300, 302, 304, 306, 308, 312). Esto no hace sino corroborar que el actor en autos dispone de otras vías muchos más idóneas y eficaces que el amparo genérico.- -----Parece oportuno transcribir las diferencias que Adolfo A. RIVAS ("EL AMPARO", ed. 2003, p.101) ha marcado entre el amparo y los procederes sumarísimos y sumarios, por lo que no corresponderá confundirlas: 1) la vía interdictal no es en sí una garantía constitucional tal como lo es el amparo; 2) los interdictos protegen un hecho: la posesión; el amparo protege derechos; 3) en los interdictos no se enfrenta -por lo menos como principio- un particular con otro sujeto provisto de poder, tal como debe ocurrir en el amparo; 4) en el amparo el derecho ha de aparecer como cierto, como presupuesto de admisibilidad a los fines del juego de la actividad protectora; los interdictos, probar la existencia de posesión (o la inexistencia de la misma) constituye el objeto del juicio; 5) en los interdictos la virtualidad jurídica del obrar de los demandados es indiferente a los fines del fallo; en el amparo, por lo menos a la luz de la Ley N* 16986, es fundamental, ya que ha de ser de grado sumo, al punto que le permita manifestarse sin necesidad de ser escudriñada; 6) en los interdictos la legalidad sustancial de la posesión o la tenencia del actor es ajena al pleito; en el amparo ello es esencial, pues de lo contrario no existiría derecho cierto; 7) en tanto en el amparo la cosa juzgada puede ser material o formal, en los interdictos es material; 8) en los interdictos existe una limitación horizontal en el conocimiento del Juez; queda fuera de discusión el derecho sustancial en juego; en el amparo -según Ley N* 16.986 también existe-, pero lo es de tipo vertical, ya que el juez no podría apreciar la ilegalidad de la conducta estatal si no fuera manifiesta.- - - --
-----Resulta de lo expuesto que el amparo no es la vía más idónea, no es el único remedio apto contra la violencia del Estado sino que las acciones posesorias y los interdictos sirven para defender la posesión, para mantenerla y para recuperarla, ya sea que los actos de violencia, despojo o clandestinidad provengan de particulares o del propio Estado (cf. Benedetti, op. cit., p. 299, quien ya ha señalado, siguiendo la doctrina más caraterizada -Lafaille y Salvat- "La doctrina de nuestros autores y la jurisprudencia de nuestros tribunales admiten que si los funcionarios públicos han procedido regularmente dentro de los límites de sus funciones, al llevar a cabo un procedimiento del que resulte una violación de la posesión, pero la irregularidad reside en el proceso de elaboración de la decisión administrativa, la acción posesoria podrá intentarse válidamente contra el Estado…").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Siendo esta la directiva genérica, la distinción entre actos de gobierno y actos administrativos como así también la tipificación del acto turbatorio (art. 2496 y cc. del C.Civil) conlleva a un debate mayor y más extenso, y conforme surge del relato del propio amparista, excede largamente -por la naturaleza y complejidad del asunto- a los fundamentos primeros del amparo, o sea, los de rango constitucional porque como hemos visto, es normal que en un conflicto posesorio se violen normas, se actúe arbitrariamente, o se proceda con otros vicios e inclusive que se cometan delitos, pero eso también escapa al ámbito de tutela procesal constitucional que otorga la acción de amparo. Y aunque parezca redundante, es la razón de ser de la tutela específica posesoria-interdictal, que ya vimos se remonta al derecho romano.
-----Conviene asimismo poner de resalto el art. 16 de la Ley N* 2938 de Procedimiento Administrativo que ha previsto el deber de la administración de abstenerse de emplear vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional, lo cual implica reconocer su sustancia constitucional, porque no podría haber Estado sin derecho, y en ese sentido los individuos son merecedores de la más amplia protección frente a las funciones del poder (cf. DROMI, Derecho Administrativo, 7º edición, p. 129 y ss.), pero la existencia de un conflicto entre la administración y el individuo no habilita de por sí automáticamente la vía del art. 43, CP., ya que la responsabilidad del Estado puede ser pre-contractual, contractual o extracontractual y se rige también por los principios generales establecidos en el Código Civil, sea por actos o hechos administrativos, con lo que el argumento de una tardía acción de reparación no es aplicable cuando el autor de la lesión o el daño o la violación del derecho constitucional, es el propio Estado, que además responderá siempre por sí o por sus funcionarios.- - - -----La posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble puede protegerse contra la administración, si ésta priva o turba su ejercicio. El C. Civil, en sus arts. 2468 al 2501, se ocupa de las acciones posesorias, medios que puede utilizar el particular para la defensa de la posesión y la tenencia. El CPCyC. de la Nación se refiere también a los medios de protección (interdictos y acciones posesorias) en sus arts. 606 a 623. En consecuencia, el particular dispone de dos medios para defender su posesión y eventualmente su tenencia contra la administración: la acción posesoria y el interdicto. Los interdictos tienden a evitar la justicia por mano propia y se ventilan en un proceso sumarísimo, por lo cual con ellos no se pueden resolver cuestiones referidas al derecho de propiedad. En suma, el derecho de propiedad -comprensivo de la posesión y tenencia- está protegido contra los ataques de los particulares y de los poderes públicos por acciones reales, acciones posesorias e interdictos posesorios (DROMI, ob. cit., p. 880).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En conclusión, ninguno de los institutos de amparo alcanzan en esta instancia para satisfacer la pretensión del amparista. Solamente a él le corresponderá decidir cuál de las vías administrativas o judiciales que tiene previstas, decidirá ejercer en tiempo oportuno, por lo que no cabe en esta instancia suprema otra solución que no sea el rechazo de la acción intentada. Esta línea de pensamiento que se expone se encuentra avalada por los más destacados constitucionalistas de nuestro país, conforme indico a continuación: Bidart Campos, Germán J., Derecho de amparo, Bs. As., Ediar, 1961, ps.145-206; Régimen Legal y Jurisp. del Amparo, Ediar, 1968, ps.65-80; Bielsa, Rafael, A., El recurso de amparo: Análisis doctrinal, jurisprudencial, BA., Depalma, 1965, ps.85-96; Díaz, Silvia Adriana, Acción de amparo, BA., La Ley 2001, ps.105-114; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Presupuestos del proceso de amparo, en Revista de derecho procesal, v.4, S.Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, ps.51-80; Houssay, Abel, Amparo Judicial: el caso Kot y su influencia en la jurisprudencia, BA., Depalma, 1961, ps.87-89; Morello, Augusto Mario, Vallefín, Carlos A., El amparo: régimen procesal, 4* ed., La Plata, Lib. Editora Platense, 2000, ps.29-46; Rivas, Adolfo Armando, El amparo, 3* ed. act., BA., La Rocca, 2003, ps.100-102, 491-500; Sagüés, Néstor Pedro, Acción de amparo, 4* ed. ampl. BA., Astrea, 1995, ps.175-178, 188-191, 275-299; Salgado Alí Joaquín, Verdager Alejandro César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, BA., Astrea, 2000, ps.121-149; Sánchez Viamonte, Carlos, Juicio de amparo., BA., Bibliográfica Omeba, 1963, ps.105-109.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A ello se agrega la circunstancia expresada en cuantoa que existe en trámite ante este mismo Cuerpo un recurso de apelación en autos: “Tarruella c/Municipalidad de San Antonio Oeste s/Contencioso Administrativo s/Apelación” Expte. Nº 20899/06-STJ-, en el que se cuestiona la competencia del Municipio sobre dichos inmuebles y también se encuentran en curso ante la primera instancia del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 “Bertoldi c/Municipalidad de SAO y Consejo de Ecología s/Interdicto de retener”, y en el Juzgado Civil Nº 1 “Municipalidad de San Antonio Oeste c/Tarruella s/Ordinario”; y al respecto este Tribunal ha indicado reiteradamente la improcedencia de las garantías procesales específicas de corte constitucional esgrimidas contra decisiones judiciales o actos del Poder Judicial (cf. "SAEZ", 5-7-85; "PANIAGUA", 5-5-88; "CACERES", 22-2-90 y "PAFUNDI", 11-9-96); por cuanto es el juez natural, autoridad regular de la causa, ante quien deben articularse todas las defensas y transitarse por la vía procesal de los recursos disponibles legalmente, con prohibición de serle sustraída por vía de las excepcionales garantías procesales específicas plasmadas en la Constitución de la Provincia. A la luz de la doctrina de la Corte antes de accederse a los remedios excepcionales deben transitarse con carácter previo los carriles recursivos ordinarios y extraordinarios existentes en sede provincial (cf. LIMA, Susana M. R., "LA CORTE Y EL PROCESO", Ed. Abeledo Perrot, ps.44/45).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo lo expuesto, existiendo vías idóneas para el tratamiento de la cuestión aquí propuesta, propongo al Acuerdo rechazar la acción impetrada a fs. 9/16 por los fundamentos antes expuestos. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----ADHIERO a los fundamentos y conclusión que propone en su voto el señor Juez que me precede en el orden de votación.- - - -
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción impetrada por Viviana Ceferina BERTOLDI a fs. 9/16, de las presentes actuaciones y por los fundamentos dados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.- - Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo II-Se. N* 84-Folios 654/665-Sec. N* 4.-
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Poder Judicial de Río Negro