Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 14568-262-07
Fecha: 2014-11-14
Carátula: ANCAPICHUN ANA / LAVAYEN MIGUEL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)
Descripción: Definitiva
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 12 (doce) días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Carlos M. Cuellar, Juan Lagomarsino y Rubén Marigo, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "ANCAPICHUN ANA C/ LAVAYEN MIGUEL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", expediente 14568-262-07 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 688 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Cuellar dijo:
Corresponde dictar nueva sentencia según lo decidido por el Superior Tribunal (fs. 674/678 vta.) en orden a resolver la apelación principal interpuesta por la Sra. ANCAPICHUN (fs. 549) contra la sentencia que rechazó su demanda (fs. 541/544), concedida libremente y con efecto suspensivo (fs. 549 vta.), fundada por la recurrente (fs. 581/582 vta.) y sustanciada con el Sr. LAVAYEN y MICROOMNIBUS 3 DE MAYO (fs. 584/585); y la deducida por el Dr. Dvoskin (fs. 555) contra sus honorarios, concedida según la ley (fs. 555 vta.).
El Juez a quo consideró dirimente, en esencia, que la absolución del Sr. LAVAYEN en sede penal hizo cosa juzgada para este juicio civil en cuanto a que la velocidad del colectivo que conducía era inferior a 40 km/h, se disponía a cruzar una bocacalle con luz verde para el cruce y roja para el giro, la Sra. ANCAPICHUN intentó el cruce peatonal sin prioridad de paso lo que se compadece con lo anterior y se golpeó y lastimó con el guardabarro lateral derecho del rodado cuando intentó cruzar sin prioridad de paso; la absolución no es vinculante pero los hechos sí lo son, sin que el Juez civil los pueda contradecir o modificar; aunque se soslayara la cosa juzgada penal, esos hechos quedaron de todos modos corroborados en esta sede civil; y, en fin, hubo así culpa exclusiva de la víctima, eximente de responsabilidad para el dueño y guardián (art. 1113 Código Civil), porque aquélla intentó transitar sin prioridad la senda peatonal que ya cruzaba el colectivo con luz verde lo cual fue la única causa adecuada para provocar el accidente.
La recurrente se agravió, en síntesis, diciendo que el Juez no tuvo en cuenta prueba testimonial rendida en esta causa sobre la culpa del Sr. LAVAYEN, la cual es contraria a los hechos penales aludidos; aplicó erróneamente la ley (art. cit. y 1103 Cód. cit.); el colectivo marchaba a 60 km/h; como ambos semáforos sobre 12 de Octubre estaban en rojo la prioridad de paso era de ella; la absolución penal carece de incidencia; en sede civil se puede rendir prueba en contrario de las constancias penales; los hechos que el Juez penal tuvo por ciertos no vinculan al Juez civil, máxime cuando existe prueba en sentido contrario; y, en fin, no sólo no hubo culpa de su parte sino que, independientemente de lo actuado y resuelto en la causa penal, el Sr. LAVAYEN le causó los daños sufridos.
Los recurridos pidieron la confirmación del fallo en crisis diciendo, en resumen, que la recurrente no cuestiona aspectos centrales de la sentencia; no hace falta ningún otro análisis; de todos modos la prueba testimonial referida no sólo es conjetural sino que la restante es abrumadora en sentido contrario.
Ninguna de las críticas de la apelante son atendibles.
Puede verse sin hesitación ninguna posible, aún pese al criterio amplio vigente en materia de apreciación de los agravios, que directamente no hay de parte de la incidentista ninguna crítica concreta ni razonada de la resolución en crisis, por lo que su recurso debe declararse desierto sin más trámite al no haber satisfecho mínimo minimorum las exigencias legales adjetivas (art. 265 y 266 Código Procesal) .
Recuérdense al respecto las siguientes ideas medulares que desde siempre vienen signando esta cuestión, según tuve oportunidad de hacerlo muy recientemente (cf. caso "FRUCHTENICHT", SI del 23-3-14).
Los agravios presentados tanto por un recurso libre como por uno en relación deben necesaria y fatalmente representar un ataque tendiente a la destrucción del fallo en la parte que el apelante entiende que lo perjudica. El hecho que la crítica sea razonada importa que debe contener fundamentos y una explicación lógica de los motivos por los cuales el Juez hubo errado en su decisión. El memorial constituye la demanda con que se inicia la instancia, de forma que sin ella no hay juicio de apelación (Costa, E., "El recurso de apelación", p. 152). En la vía de apelación (impugnación por errores in iudicando) la fundamentación del memorial trata uno de dos temas o ambos: o demuestra que la fijación de los hechos fue errada (porque la elaboración de la consideración probatoria es falsa, incompleta, se omitieron considerar medios esenciales, etc.) o que la subsunción jurídica es incorrecta (porque no se aplican las normas previstas, su alcance es distinto, etc.). Cuando el memorial no contiene los elementos mínimos necesarios para su procedibilidad el recurso debe declararse desierto, ya que en tal caso la impugnación realizada carece de eficacia suficiente. La ley requiere un análisis razonado y crítico del fallo, es decir la demostración de los motivos que se tienen para considerarlo equivocado, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa no puede haber agravio que atender en la Alzada pues, por falta de suficiencia técnica, no existe su cabal expresión. La autonomía en el propósito revisor impide que la expresión de agravios se autoapoye en un indebido reenvío a consideraciones anteriores, porque se trata de satisfacer una carga técnica temporalmente única y concentrada. Como casi siempre es más difícil hacer un fallo que anotarlo el esfuerzo rectificatorio que se busca en la Alzada para obtener su modificatoria o revocación debe ser concreto, circunstanciado, razonado, crítico, objetivo, serio y adecuadamente motivado. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado, o sea que debe decirse cuál es el agravio. Y lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones, es decir que debe exponerse por qué se configura el agravio. La ley requiere primero que el apelante seleccione el argumento del discurso del Magistrado que constituya la idea dirimente por conformar la base lógica de la decisión, luego que señale cuál punto del desarrollo argumental ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o interpretación jurídica que llevaran al ulterior desacierto concretado en la sentencia; si el memorial no se formula así resulta derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada. Hay así una necesidad imperiosa por parte del recurrente de exhibir los fundamentos de las propias críticas como único medio de posibilitar el contralor jurisdiccional propio de la 2a. instancia; si falta ese juicio de ponderación razonado, si faltan esas argumentaciones, la Alzada carece del material indispensable para confrontar los argumentos del Juez a quo con los que -de contrario- aduce el apelante. El memorial debe autoabastecerse lo cual implica que el agravio debe demostrarse en el mismo escrito en que se expresa pues el recurso debe bastarse a sí mismo; sin que quepa remitirse a los argumentos sostenidos en 1a. instancia, ya que ello no cumplimenta la carga de rebatir pormenorizadamente los fundamentos básicos esenciales que sirven de apoyo a la sentencia. La remisión a presentaciones anteriores o su reproducción o las simples manifestaciones, por resultar inoficiosas y haber sido ya juzgadas, no suplen la formulación de una impugnación categórica y específica del pensamiento del Juez; deficiencias todas ellas que no pueden ni deben suplirse de oficio por la Alzada porque la carga de agraviarse como marca la ley es un imperativo del propio interés del recurrente. El memorial, entonces, debe alcanzar un mínimo de suficiencia técnica, desarrollando en forma completa y acertada argumentos que patenticen la pertinencia de lo aseverado e ingresando en un análisis integral de los presupuestos fáctico-jurídicos que desarrolló el Juez, para evitar la deserción. Si el agravio constituye una reproducción casi literal de una presentación anterior, o la queja se insinúa con fundamento en lo expresado antes de la sentencia, no hay crítica concreta ni razonada; es que no cabe repetir argumentos manidos ni perseverar en una copia de escritos, sino tomar cuenta racionalmente de lo dicho por el Juez para rebatirlo con nuevas ideas. En fin: así como no corresponde auspiciar una postura rígida que se amuralle en escrúpulos teñidos de ceremoniosidad, del mismo modo tampoco procede una libérrima actitud oficiosa que -superando a la justicia rogada- termine provocando una lesión disfuncional al principio de bilateralidad. Como correlato forzoso de la aplicación de los principios expuestos precedentemente, la deficiencia del memorial trae aparejado el consentimiento tácito de la sentencia en crisis. Cuando el memorial carece de suficiencia técnica, como sucede si se limita a reproducir consideraciones o fundamentos formulados en escritos anteriores y hacer una impugnación del fallo en términos generales sin exponer las causas por las que se lo considera equivocado, el mismo no alcanza a reunir el nivel mínimo y conduce a la deserción. En suma: no obstante el criterio restrictivo que rige en torno a esta sanción si el escrito no cumple de modo manifiesto la carga procesal referida a la necesidad de articulaciones razonadas, fundadas, y objetivas sobre errores de la sentencia, puntualizados mediante un análisis crítico de tal forma que la misma ha de perder su jerarquía de verdad conclusiva, fatalmente debe llegarse a declarar su deserción (cf. in extenso Falcón, E., "Código...", T° II, págs. 422 y sgts.; Morello, A. y Otros, "Códigos...", T° III, págs. 332/375; Palacio, L., "Derecho procesal civil", T° V, pags. 599 y sgts.; Carrió, G., "Cómo argumentar y estudiar un caso frente a un Tribunal", Rev. Jus, La Plata, N° 25, p. 43; Alsina, H., "Derecho Procesal", Vol. IV, p. 389/390; Ibañez Frocham, M., "Tratado de los recursos en el procesio civil", p. 43; etc.).
Luego: si ut supra hube prevenido cómo la Sra. ANCAPICHUN omitió todo mínimo cuestionamiento cali y cualificado a las sucesivas premisas en las cuales el Juez apontocara su decisión desestimatoria de la demanda, en tanto y cuanto incumplió con la imprescindible mínima suficiencia técnica, irrumpiría como única posibilidad la referida deserción.
De todos modos obiter dictum viene a cuento recordar también orientaciones doctrinario-jurisprudenciales a las cuales hube aludido hace poco (in re "ALCARAZ"), en los siguientes términos pertinentes al sub lite por analogía situacional:
A las acertadas consideraciones hechas por el Juez de grado en la sentencia en crisis, sobre la remanida cuestión de la influencia de la sentencia penal sobre la civil, me permito agregar unas pocas consideraciones complementarias sin que las circunstancias del caso ameriten una mayor extensión.
La sentencia penal que absuelve al imputado ejerce una menor influencia en sede civil que la sentencia condenatoria. La interpretración de autores y fallos inmensamente mayoritaria visualiza un cierto paralelismo entre los arts. 1102 y 1103 Código Civil, aunque una simple comparación de su contenido revela que mientras el primero menciona dos circunstancias (existencia del hecho principal y culpa del imputado) en cambio el segundo refiere a una sola (existencia del hecho principal); y es precisamente esa diferencia lo que ha venido provocando una ardua disputa, en torno a si el silencio de la segunda norma con relación a la culpa del imputado es o no determinante para resolver si el Juez civil puede rever la decisión penal sobre ausencia de culpa y a si la cuestión de la autoría está vinculada a la culpa o al hecho principal. Esa diferencia entre ambos preceptos muestra el criterio legal que define el límite de la cosa juzgada de la sentencia absolutoria penal en materia civil, el cual puede sintetizarse así: sólo cuando la absolución del acusado se funda tanto en la inexistencia del hecho enrostrado o en su ausencia de autoría sobre el mismo hecho, que es otra manera de que no exista a su respecto, ese pronunciamiento ya no puede ser revisado en sede civil donde entonces no cabe admitir la responsabilidad de quien por esos motivos fue absuelto por el Juez penal; concordantemente la doctrina y jurisprudencia general entiende que si la absolución criminal se produjo por otro motivo distinto, especialmente por considerar el Juez penal que el acusado era inocente (o no culpable) del delito imputado, esa calificación no es vinculante para el Juez civil quien libremente puede concluir que aquél fue culpable a los fines de reparar el daño causado pese a resultar inocente para eximirlo de una condena penal. La libertad de apreciación del Juez civil cuando el Juez penal absolvió por falta de culpabilidad es doctrina judicial y autoral mayoritaria y consolidada, tanto a partir del viejo plenario de la CNCivil del 2-4-1946 (cf. "AMORUSO", JA 1946-I-806) como luego de la adhesión de calificados y coincidentes pareceres conforme a los cuales la sentencia criminal hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho pero no en cuanto a la inexistencia de culpa (Creus, C., "Influencias del proceso penal sobre el civil", p. 147; Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil", T° 5, p. 314; Trigo Represas, F. y Compagnucci de Caso, L., "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", T° 2-B, p. 649; Brebbia, O., "Problemática jurídica de los automotores", T° II, p. 206; Llambías, J., "Código Civil anotado", T° II-B, p. 411; Borda, G., "Tratado de derecho civil argentino - Obligaciones", T° II, p. 425; Alterini, A., Ameal, J. y Lopez Cabana, H., "Derecho de las obligaciones civiles y comerciales", p. 248; Colombo, C., "Culpa aquiliana", p. 429); existiendo sobre todo dos razones muy sólidas que evidencian tal distinción: la inexistencia en el ámbito civil del principio in dubio pro reo, verdadero bastión garantista -de cuño constitucional- del ámbito penal, y la existencia en la esfera civil de culpas presuntas y de responsabilidades sin culpa. En orden a precisar el contenido de la expresión hecho principal está vedado a los Tribunales civiles aceptar como existentes hechos que según los Tribunales penales no han sucedido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cuales estos Tribunales decidieron que él no fue su autor. La ley alude al hecho principal debiendo considerarse tal el sustancial que fuera atribuído al demandado como delito penal y sobre el cual recayó absolución, lo cual engloba las circunstancias estimadas como esenciales para determinar tal temperamento liberatorio. Así se incluyen la materialidad del hecho que se atribuye al demandado, quedando comprendidas las circunstancias que se estiman esenciales para resolver la cuestión con lo cual el Juez civil debe atenerse a los datos fácticos que dió por verificados el Juez penal, la autoría del mismo, por lo que la absolución fundada en su ausencia incluso por el principio in dubio pro reo no puede revisarse en sede civil para justificar una condena al ser una hipótesis de inexistencia del hecho, y hay opiniones encontradas tanto sobre la relación causal entre la conducta y el resultado, considerando algunos que si el Juez penal absuelve porque el imputado probó que el daño no guarda relación causal con su acto (v.gr. porque fue causado por culpa exclusiva de la víctima) no se lo podría ya discutir en sede civil, y también sobre la calificación fáctica. En definitiva: la sentencia civil no puede desconocer lo decidido por la sentencia penal respecto de la prueba fundante de los hechos de la absolución sin que ello sea óbice a que la decisión civil se motive en función de un hecho distinto al llamado hecho principal, ya que los hechos incidentales o conectados mediatamente con las circunstancias centrales del caso no configuran aspectos decisivos para el sentenciante civil. (cf. in extenso sobre toda esta materia Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil", T° 5, págs. 311 y sgts.; Llambías, J., "Tratado de derecho civil - Obligaciones", T° IV-B, págs. 84 y sgts.; Bueres, A. y Highton, E., "Código Civil", T° 3-A, págs. 323 y sgts; Salas, A. y Trigo Represas, F., "Códogo Civil anotado", T° 1, págs. 567/569; Cifuentes, S. y Sagarna, F., "Código Civil", T° II, págs. 465 y sgts., etc.).
Así pues si aquí el Juez a quo meritó como dirimente que ya existe cosa juzgada penal sobre cuatro hechos fundantes no ya tan sólo de la absolución del Sr. LAVAYEN sino incuso de la culpa exclusiva y excluyente de la Sra. ANCAPICHUN en la producción del accidente (fs. 542 considerando 2°), lo cual por la claridad conclusional del Juez penal no admite ya ningún tipo de descontextualización ni equivocidad o duda como sugiere en algún pasaje de su memorial la recurrente; si incluso el sentenciante recordó que lo vinculante para el Juez civil son los hechos verificados y no el derecho aplicado por el Juez penal para absolver al demandado; y si, en fin, el Magistrado civil aditó la prueba corroborante sobre dicha culpa de la actora rendida en esta causa civil (fs. 542 vta. in fine considerando 3°); resulta incuestionable que con arreglo a todas tales razones, de intrínseca y significativa dirimencia, no se precisan mayores abundamientos argumentales para concluir que estamos ante otro caso de un peatón virtualmente temerario que no advirtió en tiempo propio y de la forma debida la inminencia del paso expedito del colectivo.
Véase cómo el Juez penal ya fijó de modo irreversible las circunstancias esenciales para absolver al Sr. LAVAYEN, es decir lo que configura los datos fácticos verificados como prueba fundante al efecto, según el siguiente vademecum: el paso del ómnibus habilitado de oeste a este por la señal luminosa verde; omisión por la Sra. ANCAPICHUN de verificar si su paso estaba habilitado y que, de estarlo, no venía vehículo alguno; no hubo exceso de velocidad demostrado; la Sra. ANCAPICHUN apareció súbitamente entre plantas que impedían una visión anticipada; y, en fin, el paso del ómnibus fue por un carril habilitado.
Ese núcleo fáctico obliga también en esta sede civil a concluir, en mi opinión sin ambage ninguno, que la única causa exclusiva y excluyente, por su relación de adecuación, para que sucediera el accidente fue, en efecto, el obrar despreocupado de la víctima ya adelantado también por el Juez penal y no de una infracción imputable a LAVAYEN
Y lo anterior es así aún previniendo inclusive sobre la rotunda equivocidad de la prueba testimonial de atendibilidad objetivamente plena rendida en ambas sedes. El Sr. Fuentes, que declaró sólo en la causa penal, terminó diciendo que estima que el conductor del micro trató de cruzar inmediatamente a producirse el cambio (del semáforo de 12 de Octubre) de amarillo a rojo (fs. 8). El Sr. Pacheco, que declaró tanto en aquella causa como en esta, mientras primero dijo que vió al colectivo cruzar en rojo (fs. 12 expte. cit.) finalmente dijo que aparentemente el semáforo estaba en rojo cuando aquél pasó e inclusive admitió no haber visto el impacto (fs. 422 vta. y 423 vta.). Y la Sra. Casteluchi, que sólo declaró en esta causa, dijo que no vió cuando atropellaron a la actora (fs. 425 vta.).
Por lo mismo que vengo meritando coincido in totum con lo que ya hubo concluído en su momento el voto del Dr. Osorio (fs. 597/601).
Y acaso resulte de utilidad complementaria recordar imprescindibles directivas elaboradas desde siembre por autores y fallos con directa relación a los automotores vs. los peatones, teniendo particular cuidado en las condiciones del lugar donde hubo sucedido el hecho (avenida de doble mano en ambas direcciones más una colectora de cada lado mixturado con boulevards).
En el ámbito de los accidentes en los cuales resulta víctima un peatón existe consenso unívoco entre autores y fallos en el sentido que corresponde aplicar el art. 1113 párrafo 2º parte 2a. del Código Civil, de forma que como directa e inmediata consecuencia de la teoría del riesgo que pregona una responsabilidad (objetiva) sin culpa queda en principio fatalmente comprometido el dueño o guardián de la cosa; y ante tales condiciones el único eximente viene dado por la culpa de la víctima o de un tercero por quien aquél no debe responder. El fundamento filosófico -si se quiere- para ello radica en que como los accidentes con peatones constituyen daños causados por el riesgo de la cosa, pues la seguridad de los demás ocupantes de la vía pública se ve disminuída al ingresar en ella un automóvil. Pero cuidado: tampoco hay que olvidar los deberes de seguridad y prudencia que tanto las normas genéricas civiles como las específicas de tránsito imponen a los peatones cuando transitan por lugares propios de la circulación automotor (calles y caminos), máxime cuando la circulación promiscua también los incluye.
Se establece así en favor de la víctima, a quien sólo le basta con acreditar el hecho y su contacto con la cosa, una presunción legal de responsabilidad del autor del daño causado por o con la cosa que redunda en la inversión del onus probandi respectivo; con lo cual se coloca a la víctima del daño en una situación más ventajosa al permitir afinar la apreciación de la culpa del conductor de la cosa peligrosa, quien en todo momento debe tener el más absoluto control del vehículo que conduce. En todo esto, a su vez, subyace una evidente diferencia entre automotor y peatón que halla correlato en la inferioridad física de la persona humana frente a la máquina. Y es por eso que se alude al principio de confianza por parte de los automovilistas, según el cual éstos deben esperar y/o creer en la conducta normal de los usuarios de la calle teniendo en cuenta las imprudencias usuales en ese terreno (Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito", p. 49); de forma que el ejercicio de una real prudencia consiste no sólo en el propio cuidado por parte del conductor, sino también la atención de cualquier eventualidad posible de ocurrir como la negligencia de un tercero, La culpa simple (aparte de la conciente o con representación) no puede modernamente seguir siendo apreciada como la sóla falta de previsión de lo previsible por la conducta propia, sino que debe reputarse extendida a la falta de previsión de la posible imprudencia ajena (González, C., "Accidentes automovilísticos: integración del concepto de culpa con la previsibilidad de la culpa ajena", ED 72-755). Pero cuidado aquí también: ese deber de atención y prudencia conductiva no puede ser exigido a extremos tales que hagan imposible un tránsito normal en las rutas y, por tanto, encuentra su límite en las imprudencias manifiestas cometidas por los peatones o terceros cuando impliquen exceder todo margen de imprevisibilidad normal.
En este último sentido cabe tomar debida nota del siguiente criterio interpretativo de muy largo arraigo: no se puede aseverar impericia en la habilidad conductiva merced al desenlace fatal del embestimiento, pues si en realidad pudo ocurrir que el intento de cruzar por parte de la víctima fue imprevisto para el conductor por la notoria imprudencia de aquélla no cabe exigir maniobras diferentes a las de frenado que resultan normales en las conductas conductivas con mayores reflejos frente a lo imprevisto; una tesitura distinta llevaría a pensar que frente al obstáculo de un peatón que cruza sorpresivamente todo conductor debe girar y volcar su vehículo para evitar embestirlo, lo cual es un absurdo que excede el ámbito de las conductas normales y exigibles (CNEsp. Civ. Com., Sala I, 25-8-83, ED 111-297).
Luego: mientras la culpa exclusiva de la víctima conduce a una liberación total del autor del daño, en cambio la culpa concurrente de ambos puede disminuir proporcionalmente la responsabilidad.
Desde ya que la prueba de dicha eximente de responsabilidad, fuere parcial o total, debe surgir de modo concreto y preciso; pese a lo cual la multiplicidad de circunstancias que conlleva el estudio de la circulación peatonal no permite efectuar reglas particulares sino, en todo caso, mostrar concretas aplicaciones de una única regla general de conducta aplicable por igual a todos los casos.
En lo que puntualmente toca a las presunciones en contra del peatón con especial referencia, para lo que aquí y ahora importa establecer, a la utilización antirreglamentaria de la calzada el juego armónico de las diversas prescripciones contenidas ya en la anterior ley de tránsito (art. 56 ley 13.893) edictaba que en las zonas urbanas los peatones sólo debían transitar por las aceras y por los paseos públicos destinados a ese uso y, concordantemente, que fuera de los casos previstos le estaba prohibido al peatón utilizar la calzada pues en caso contrario se creaba en su contra una presunción de culpa. Ahora la nueva ley en la materia (24.449) dispone, también en lo que importa determinar a este caso, que en lo atinente a la circulación en zona urbana los peatones transitarán únicamente por la acera u otros espacios habilitados a ese fin, mientras que en zona rural deben hacerlo por sendas o lugares lo más alejado posible de la calzada y cuando los mismos no existan por la banquina en sentido contrario al tránsito del carril adyacente (art. 38).
Con relación al embestimiento peatonal la ley prevé además que el peatón goza del beneficio de la duda y de presunciones en su favor pero cuidado de nuevo: en tanto y cuanto, obviamente, no incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito (art. 64 ley cit.).
Asímismo se ha considerado desde siempre que quien tiene a su cargo la conducción vehicular asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista. Así por vía principista aunque no absoluta la aparición de la figura del peatón imprudente y/o desaprensivo, distraído por no estar atento a las contingencias del tráfico y hasta el audaz o temerario, constituyen hechos que se presentan, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear tales emergencias; es más: se ha juzgado inclusive que no es suficiente la observancia de la vía de tránsito vehicular, únicamente, como método idóneo para prevenir accidentes, por lo que la atención del conductor también debe fijarse en las zonas de circulación peatonal, incluso las aceras, para prevenir la conducta imprudente de los peatones; trátase en definitiva de hechos corrientes, generalizados prototípicos, en las desquiciadas vías públicas argentinas y, por ende, de un riesgo que debe prevenir todo conductor y que obliga a extremar la prudencia pero con el límite antes apuntado a fin de no cohonestar excesos y abusos peatonales que desde luego pululan.
Por cierto que lo anteriormente meritado conlleva, también como principio general no libre de excepciones, que se presume la culpa grave del conductor de un rodado que embiste a un peatón. Es que, cuadra reiterar, el conductor de un rodado debe prever el accionar de los peatones en virtud de la intrínseca peligrosidad del automotor que guía. Y sólo debe considerarse que el peatón incurrió en culpa cuando ella resulte claramente justificada, de modo concreto y preciso. Pero a su vez como la culpa del conductor de un rodado entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás mientras que la culpa del peatón en cambio, por lo general, no perjudica más que a sí mismo, la actividad de aquél debe apreciarse con mucha mayor estrictez que la de éste.
Es con arreglo a todo tal orden telético que se ha considerado que la determinación de la imprudencia en estos casos suele apontocarse en la posible recíproca influencia entre el riesgo creado por la circulación automotriz y la culpa de la propia víctima. Tanto el automovilista como el peatón tienen, en última instancia, la obligación de observar los reglamentos regulatorios del tránsito a fin de evitar situaciones peligrosas; claro está que debe medirse el proceder de aquél desde una óptica obligacional mucho más exigente, acorde con lo preceptuado por la ley (art. 902 Cód. cit.), pudiendo resultar exculpado -total o parcialmente- sólo cuando la desaprensión del transeúnte revista extrema gravedad en función de las particularidades de cada caso. Y es por estas razones que para que el comportamiento culpable del peatón pueda considerarse causa única o concurrente del accidente tiene que ser en extremo imprevisible o inevitable.
Lo referido a la culpabilidad del peatón hace que resulte determinante que su proceder pueda ser susceptible de configurar culpa grave ya que, como vimos, la eventual (simple u ordinaria) negligencia y/o imprudencia de su parte debe meritarse con criterio asaz benévolo.
Como principio general podemos decir entonces que el peatón no puede constituirse en una suerte de presencia pasiva ante las crecientes dificultades que el tránsito actual origina y debe obrar en consecuencia a fin de colaborar para que los accidentes no se produzcan, ya que su apresuramiento o displicencia en el cruce de la calzada origina responsabilidad de su parte ante un accidente (Meilij, G., "Accidentes de tránsito", p. 74 y sus citas de fallos).
Finalmente lo referido a la culpabilidad del peatón hace que resulte determinante que su proceder pueda ser susceptible de configurar culpa grave ya que, como vimos, la eventual (simple u ordinaria) negligencia y/o imprudencia de su parte debe meritarse con criterio asaz benévolo. Para llegar pues a la culpa exclusiva del peatón hay que agregar al cruce fuera de los lugares permitidos una actitud imprudente como podría ser, por caso, cruzar una ruta en estado de ebriedad (CNCiv., Sala C, 21-12-71, ED 40-472). Es decir que la culpa dirimente de la víctima, que exime totalmente de responsabilidad al dueño o guardián del automotor, es aquella de tal naturaleza y entidad que torna imposible evitar la colisión y es por ende el único factor que generó el daño (T.C. San Nicolás, 5-4-77, Zeus, 1978, n° 595; C.Apel. Federal, 22-1082, ED 111-289).
Específicamente en lo que concierne al cruce de rutas por parte de peatones no debe olvidarse que éstos deben extremar precauciones a tenor del medio que se disponen a transitar, reservado en forma exclusiva para el tránsito de automotores. Lo cual nos lleva a la noción de preferencia que desde un punto de vista formal consiste en una norma organizacional concebida para distribuir el espacio de la vía pública en orden a posibilitar su uso por los usuarios potencialmente contendientes en forma ordenada y no conflictiva o siniestral; el mecanismo básicamente consiste en el privilegiamiento que, bajo circunstancias específicas, se otorga normativamente a un conductor o peatón -el preferente- para utilizar un cierto espacio público libremente y sin interferencia correlativo a la obligación de otro u otros peatones o conductores involucrados en la misma situación de tránsito -los impreferentes- quienes deben observar determinadas conductas que habiliten la realización del privilegio otorgado a aquél (Tabasso, C., "Fundamentos del tránsito", vol. 2, p. 355 y sgts.). Lo cual a su vez nos lleva a prevenir que violar la preferencia de otro es siempre una infracción de tránsito dado que implica un quiebre de la seguridad al trastornar la operación normal de la circulación reglamentada; y como tal es un conflicto general en el sentido que perturba a todo el flujo de tránsito. La condición de preferente implica la exculpación en la causación del siniestro tanto como la inculpación "prima facie" del impreferente, a quien se presumirá culpable (Gamarra, O. , "Tratado", T° XII, p. 99). Acaso quepa recordar que la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera han discutido sobre el concepto de preferencia de hecho o cronológica que tiene lugar fuera de las previsiones normativas, y surgiría cuando el conductor impreferente llegara antes que el preferente al punto conflictivo lo que le dispensaría de las obligaciones que le impone su situación. Pero aquí es oportuno recordar que, cuando existe una normativa establecida expresa en favor de uno de los sujetos potencialmente enfrentados por causa del uso del mismo espacio vial, la preferencia de derecho obsta a cualquier ventaja de hecho; de manera que el campo de aplicación de la preferencia de hecho está dado donde falta la norma atributiva de prioridad (Gamarra, ob. cit., p. 180).
Debe tenerse también muy en cuenta que la noción de dominio o control, aunque no lo diga expresamente la normativa positiva, es también aplicable al peatón como sujeto activo del tránsito de manera que debe dirigir inteligentemente su desplazamiento para evitar dañarse, dañar o ser dañado, e incluso debe cumplir una normativa básica con plenos efectos jurídicos en su favor o en su contra como cruzar en las zonas de seguridad, respetar las señales, no actuar impulsivamente, etc., con sus sanciones incluídas. (Tabasso, C., El elemento humano en la circulación", p. 72). "El peatón debe actuar con cuidado y prudencia. Su actitud debe ser siempre diligente. Le atañe tener conciencia de su fragilidad. El cruce de una calle significa adentrarse en un ámbito potencialmente peligroso. Existe pues una interconexión de cuidados: el que debe tener el conductor y el que incumbe al peatón" (CNEsp.Civ.Com., Sala I, "DE VILLANUEVA SOSA DE RODRIGUEZ", 25-9-81, cit. por Daray, H., ob. cit. p. 287). "Si bien cuando la colisión se produce entre un automotor y un peatón la culpa de éste debe meritarse con criterio benévolo, ello no significa que no exista cuando la víctima cruzó la calle sin dar tiempo al conductor del rodado por lo abrupto e irreflexivo de su incursión en la calzada" (CNEsp.Civ.Com., "SOUTRIC", 11-6-87, idem). "Si bien es cierto que el peatón distraído o imprudente es un riesgo normal del tránsito y que todo conductor debe dominar en todo momento su máquina, tal obligación no puede llegar al grado de responsabilizarlo por todas las manifiestas y graves imprudencias de los peatones" (CNEsp.Civ.Com., Sala IV, "YANQUELEN", 9-5-88, idem).
Y es justamente con arreglo a tal orden ideario que las más recientes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales hacen inclusive aplicación nueva de la teoría del riesgo, colocándola en cabeza de los peatones como eximente o coadyuvante, en la interrelación con los automovilistas en el ámbito de los accidentes viales.
Volvamos a las circunstancias dirimentes suscitadas en este caso.
Ya vimos cómo es evidente que la Sra. ANCAPICHUN invadió la avenida 12 de Octubre de improviso, sin tomar noción mínima de su propia e intrínseca fragilidad, omitiendo la más elemental de las precauciones como es mirar antes de intentar cruzar, se adentró verosímil y temerariamente en la calzada ante el simultáneo paso del colectivo en una zona reservada -en principio y salvo contadísimas excepciones que no viene al caso detallar- para los rodados, inobservó elementales normas de cuidado y prudencia y, en fin, su forma de pasar de la vereda hacia la vía rápida fue decididamente temeraria; por cierto todo tal cúmulo inconductual cali y cualificado ultrapasa no ya tan sólo la simple negligencia y/o imprudencia sino hasta incluso la misma temeridad para terminar configurando, sin duda razonable ninguna, un claro supuesto de culpa gravísima en tanto y cuanto la inserción de la víctima en el flujo de un tránsito tan intenso como el que presupone una avenida de 4 manos resultó ser previsiblemente fatal para ella.
De consuno la velocidad circultoria del colectivo conducido por el Sr. LAVAYEN no resultó ser excesiva (cf. causa penal) sin que ya, cuadra insistir, pueda seguirse discutiendo que ultrapasara el semáforo en violación a la luz roja pues ut supra vimos el Juez penal derterminó que lo hizo con el paso expedito debido a la luz verde.
Una cosa es prevenir la conducta imprudente, negligente y hasta temeraria, de peatones desaprensivos. Otra muy distinta es cargarle al conductor algo que no es moneda corriente, que sin duda sorprende y que éste no tiene por qué adivinar o intuir, como es la actitud asumida por el peatón que se lanza a cruzar la avenida ante el inminente paso del ómnibus; no hubo en la Sra. ANCAPICHUN el menor gesto que anticipara al Sr.LAVAYEN su arrebatada intención de abandonar la vereda, de manera que ni tan siquiera un conductor muy avezado -como cabe presumir es uno que conduce colectivos- pudo haber estado sobre aviso del acto imprudente como para poder humanamente adoptar recaudos evitativos pertinentes y finalmente exitosos.
Ya vimos también cómo la Sra. ANCAPICHUN no puede ser considerada un simple peatón audaz, y por lo mismo aún dentro de los rudimentarios hábitos viales reinantes en nuestro medio al Sr. LAVAYEN no le era exigible ante la emergencia otra conducta diferente de la que ejecutó (pasar la encrucijada con el paso expedito por el semáforo).
Resulta pues de toda evidencia que aquella determinación de la imprudencia a la que hube referido hace imposible encuadrar este caso en la hipótesis de la concurrencia culposa entre culpa de la víctima y riesgo creado por el embistente.
Es que la conducta de la Sra. ANCAPICHUN satisfizo toda la relación causal para producir el accidente, pues de no haber sido por su despreocupada conducta hubiera debido ser conciente de que su inserción en una vía cali y cualificada del tránsito vehicular resultaba cuasi-suicida; con lo cual directamente el accidente no hubiera sobrevenido. El Sr. LAVAYEN no podía tener conciencia del intrínseco riesgo que subyacía en el lugar. Y en tanto la conducta obrada por el peatón, considerada de manera independiente y/o autónoma respecto de la del conductor, resultó en completo desacuerdo con todos los standards minimo minimorum razonables no cabe sino concluir que generó exclusiva y excluyente responsabilidad a su sólo cargo.
No puede responsabilizarse ni siquiera en parte al Sr. LAVAYEN porque ut supra vimos una cosa es la normal distracción e imprudencia del peatón argentino, incluso su temeridad genética, y otra muy distinta la culpa gravísima de la Sra. ANCAPICHUN. Debe pues responsabilizarse in totum a ésta por sus propias lesiones pese a su condición de peatón. No quedó ni mínimamente acreditado que el Sr. LAVAYEN condujera a una velocidad sino excesiva quiera inadecuada para las condiciones de tiempo y lugar, de manera que no puede imputársele que obrara con desatención e imprudencia o negligencia porque lo hacía por el lugar permitido al efecto. Si la Sra. ANCAPICHUN hubiera sido mínimamente cuidadosa al desarrollar el cruce de una avenida de tantas manos, es evidente que el accidente no hubiera sucedido; pero en cambio actuó con gravedad extrema y el desenlace le resultó perjudicial. Si el peatón hizo lo que hizo su reprochable conducta excluye la responsabilidad del conductor. La circunstancia de que la Sra. ANCAPICHUN se desentendiera de un básico deber de cuidado de su propia integridad, y de que por ende se presuma su propia culpa en la producción del accidente, anula en este caso la correlativa presunción de culpabilidad del Sr. LAVAYEN (conductor) como embistente con una cosa intrínsecamente peligrosa.
Si en todos los casos deben analizarse las condiciones en que ocurrió el hecho, con objeto de dilucidar el grado de responsabilidad, resulta en mi opinión bien obvia la responsabilidad exclusiva y excluyente de la víctima
¿Qué duda mínimamente razonable puede caber sobre que el comportamiento suicida de la Sra. ANCAPICHUN, precisamente con arreglo a tales condiciones de ocurrencia del hecho, deba considerarse causa única, exclusiva y excluyente, del accidente por haber sido en extremo imprevisible e inevitable para el Sr. LAVAYEN?. Ninguna en mi opinión.
Por aplicación pues de la conocida teoría de la supresión mental hipotética sucesiva, según la cual ambas conductas -tal como se han dado- deben tener incidencia concausal, en mi criterio la irreflexiva conducta del peatón, al haber omitido guardar elementales precauciones (arg. art. 902 y cdts. Cód. cit.) tomando muy en cuenta las condiciones de tiempo y lugar imperantes, resultó ser la única causa adecuada del accidente y, por lo mismo, cabe liberar de cualquier responsabilidad civil al conductor.
Mi conclusión: el hecho de que el peatón atravesara inopinadamente y con total desatención, una de las avenidas más importante de la ciudad ante el inminente del paso de un colectivo que por ella circula a velocidad reglamentaria y habilitado por el semáforo, entraña para aquél una acción no ya riesgosa sino calificadamente temeraria que como tal debe caracterizarse, por lo manifiestamente imprevisible e inesperada, como una conducta exonerativa de la responsabilidad extracontractual del conductor embistente; ante tales condiciones de revista fáctico-jurídicas el riesgo del peatón se constituyó en un aumento dirimente de riesgo en la relación de causalidad, sin que el conductor incorporara a su vez un aumento simultáneo fuera del riesgo propio de la máquina, con características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito de forma que produjo una irrupción total en aquélla como para destruir por completo la presunción legal objetiva (art. 1113 Cód. cit.); todo lo cual es así porque el peatón que se conduce en la misma forma que la Sra. ANCAPICHUN se termina constituyendo en un obstáculo insalvable para el conductor del rodado y configura, en el caso, un supuesto de riesgo imprevisible e inevitable (casus) adjudicable in totum a la propia víctima; sin que ante tales condiciones fáctico-jurídicas de revista, aún recurriendo a la teoría de la supresión mental hipotética sucesiva, quepa de consuno pensar que quien conduce un automotor de manera normal pueda siquiera haber contribuído a causar el accidente.
Y respecto de la apelación direccionada por el perito contra sus honorarios doy aquí por reproducidas brevitatis causae las razones que brindara oportunamente el Dr. Osorio (fs. cit.), por compartirlas, para su rechazo.
Todo lo meritado es suficiente para decidir la suerte negativa del recurso porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios, conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera).
En síntesis propongo a la Cámara resolver lo siguiente: I) CONFIRMAR la sentencia en crisis, rechazando el recurso apelativo en cuestión; II) CONFIRMAR, en lo pertinente, la resolución regulatoria, rechazando el restante recurso en cuestión; III) IMPONER las costas de esta 2a. instancia a la actora vencida (arts. 68 ap. 1° y cdts. Código Procesal); IV) REGULAR los honorarios de esta 2a. instancia en la siguiente forma: Dr. Rodrigo $ 3.922.- y Dres. Stella y Rinaldis $ 1.616.- en conjunto (arts. 6, 15 -30% y 25% respectivamente- y cdts. L.A.; base: honorarios de 1a. instancia); V) (De forma).
Así lo voto.-
A la misma cuestión los Dres. Marigo y Lagomarsino dijeron:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Cuellar, adherimos.
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) CONFIRMAR la sentencia en crisis, rechazando el recurso apelativo en cuestión. II) CONFIRMAR, en lo pertinente, la resolución regulatoria, rechazando el restante recurso en cuestión. III) IMPONER las costas de esta 2a. instancia a la actora vencida (arts. 68 ap. 1° y cdts. Código Procesal). IV) REGULAR los honorarios de esta 2a. instancia en la siguiente forma: Dr. Rodrigo $ 3.922.- y Dres. Stella y Rinaldis $ 1.616.- en conjunto (arts. 6, 15 -30% y 25% respectivamente- y cdts. L.A.; base: honorarios de 1a. instancia). V) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto, personalmente o por cédulas a cargo de las partes en la instancia de origen. VI) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.
Juan A. Lagomarsino Carlos M. Cuellar Rubén O. Marigo
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Alberto De Marinis
Secretario de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro