Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 27352/14
Fecha: 2014-11-13
Carátula: TORRES, CELESTE DE LAS NIEVES C INSTITUTO MUNICIPAL DE TIERRA Y VIVIENDA PARA EL HABITAT SOCIAL S/ AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 13 de noviembre de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI; Enrique J. MANSILLA; y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "TORRES, CELESTE DE LAS NIEVES C/ INSTITUTO MUNICIPAL DE TIERRA Y VIVIENDA PARA EL HABITAT SOCIAL S/ AMPARO S/APELACIÓN; EXPTE. Nº 27352/14” elevados por el Juez de amparo, Dr. Santiago Morán, de la IIIa. Circunscripción Judicial deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcribe a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:- - - - - - - - - -
-----ANTECEDENTES DEL CASO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Defensores de la Defensoría de Menores e Incapaces N° 1 de la ciudad de San Carlos de Bariloche, contra la sentencia obrante a fs. 44, dictada por el Juez del amparo Dr. Santiago Morán que resolvió declarar abstracto el presente amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La accionante interpuso acción de amparo contra el Instituto Municipal de Tierra y Vivienda para el Hábitat Social de Bariloche a fin de que se le otorgue una vivienda digna (fs. 26). Aduce ser el único sostén de sus tres niños, uno de ellos con ceguera de ambos ojos y retraso mental (certificado a fs. 6). Señala los distintos trámites que ha realizado sin llegar a una respuesta satisfactoria por parte del Municipio.- - - - - - - - -
-----A fs. 21/22 el representante legal del Instituto Municipal de Tierra y Vivienda para el Hábitat Social se presenta y expone que se le ofreció a la Señora un lote ubicado en el Barrio Nahuel Hue y una casilla de madera y que la accionante rechazó por no contar con los servicios básicos. También pone en conocimiento que se ha intentado ofrecer a la amparista aquellas soluciones adecuadas y disponibles con las que contaba el Instituto pero que ella los rechaza. Por ello entiende que no hay por parte de la Administración actos u omisiones que lesionen o restrinjan derechos contemplados en la Constitución Nacional y Provincial. -
-----A fs. 41 obra constancia de la Audiencia celebrada el día 28 de abril de 2014. Allí consta que el Instituto le ofrece a la amparista un terreno en barrio a convenir y la amparista lo acepta, señalándose que una vez efectuada la preadjudicación el Instituto se compromete a informar la situación al Tribunal.- - -
-----A fs. 42 la accionante manifiesta que rechaza los inmuebles ofrecidos por no adaptarse a sus necesidades y solicita nueva audiencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 44, obra sentencia del Juez del amparo quien resolvió declarar abstracto el presente amparo toda vez que el objeto del proceso se ha cumplido ya que conforme la respuesta que dió el Instituto Municipal de Tierra y Vivienda (fs.- 21/22); lo que se acordó en la audiencia celebrada (fs. 41) y lo expresado por la propia amparista (fs. 42) pone de manifiesto la voluntad del Municipio de hacer efectivo el otorgamiento de un lote a fin de garantizar el derecho de acceso a una vivienda digna. - - - - - -
-----El Juez señaló que los eventuales inconvenientes que pudiera tener la amparista con el lote asignado exceden el marco del amparo por cuanto existió cumplimiento de lo requerido a su favor. Por tal motivo consideró que no existió ni arbitrariedad ni ilegalidad por parte del organismo demandado, requisitos básicos para la procedencia del amparo, sino una continua falta de aprobación y/o rechazo por parte de la amparista ante las distintas posibilidades brindadas por aquél.- - - - - - - - - - -
-----A fs. 53/58 vlta., los Defensores Fernández Irungaray y Barrio Martin, plantean revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia del Juez del amparo y solicitan se intime al Instituto municipal a suministrar una vivienda digna y adecuada a la amparista, la que deberá contar con condiciones de habitabilidad adecuadas y servicios de luz, agua y gas, en el plazo de cinco días bajo apercibimiento de aplicar astreintes.- -
-----Básicamente exponen que el Instituto municipal se comprometió a otorgar a la amparista un terreno en barrio a convenir, pero que a la fecha el convenio no se ha “efectivizado”, es decir, no hay cumplimiento de lo requerido a su favor a tenor de los dichos de la amparista volcados en el acta acompañada a fs. 52.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Indican que no se entiende por qué el Instituto ofrece terrenos en donde no existen servicios disponibles (no cuentan con luz, agua o gas). Cita la legislación constitucional, convencional y legal aplicable al caso y jurisprudencia afín.- -
-----Concluyen afirmando que la respuesta brindada por la demandada no resulta ajustada a la legislación vigente, toda vez que el Instituto Municipal no ha cumplido con la satisfacción del derecho al otorgamiento de una vivienda digna o adecuada. Consecuentemente, continúa soslayándose el derecho de la amparista y su grupo familiar.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entienden que la decisión de fs. 44 es incorrecta porque sostiene la existencia de cumplimiento por parte del Instituto, cuando ello no es así. No se le ha asignado a la amparista una vivienda adecuada conforme lo manda la ley, configurando esta circunstancia una ilegalidad que da sustento al amparo articulado, siendo errado el criterio del a quo que expresa la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad por parte del Instituto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Presidente del Instituto Municipal, al contestar el traslado a fs. 62/63 solicita el rechazo del mismo toda vez que desde el principio de los reclamos efectuados por la amparista. se le han ofrecido distintas opciones para solucionar su problema habitacional y ella los ha rechazado por lo cual no puede atribuirse ilegalidad y omisión en el obrar municipal.- - - - - -
-----Finalmente reitera el ofrecimiento de un lote en el Barrio Nahuel Hue con servicios de agua y electricidad y próximamente gas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 76/89, obra dictamen de la Sra. Procuradora General, quien entiende que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los Defensores y decretar la nulidad del fallo dictado por el a quo a fs. 44 por la arbitrariedad que finca en la ausencia de razonamiento suficiente en su pronunciamiento y en consecuencia considera que este Cuerpo debe asumir la competencia a fin de ordenar a las autoridades municipales otorguen a la accionante un lote cuyas medidas le permitan edificar una vivienda que reúna las características antes enunciadas con la totalidad de los servicios públicos instalados conforme lo requiere la amparista, y señala que supletoriamente y para el caso de no contar con el mismo, el Municipio deberá garantizar una solución habitacional apta y acorde a las necesidades del niño con discapacidad y sus hermanos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En sustento de su dictamen señala la falta de motivación mínima de la sentencia recurrida que la torna a su entender- arbitraria. Ello por cuanto no tuvo en consideración para resolver la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley Nº 26378- que prevé la pertinencia del acceso a una vivienda digna, como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cita precedentes “Moser” y “Morales” de este Cuerpo. - - - -
-----Señala que la situación especial del caso encuentra vasta protección en los arts. 14 bis, 33 y 75 inc. 22º y 23° de la Constitución Nacional; 2º, 11º y cctes. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 4º, 5º y 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8º, 22º y 25º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y arts. 43 y 36 de la Constitución Provincial.-
-----También cita los Dictámenes en autos: “Custet Llambí”, “Arias”, “Matar” y “Figueroa” en donde se señaló que “se debe tener en consideración la particular situación de estar ante quienes cuentan -además- con un plus protectivo en esta decisión, pues la discapacidad desatendida afecta a un niño y que con ello no debemos olvidar que sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de "Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes" y -especialmente- la ley Nº 4109 de la Provincia de Río Negro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al ingresar al estudio del recurso presentado por los Defensores se considera que el mismo no resulta procedente.- - -
-----La amparista en su presentación inicial requiere del Municipio el otorgamiento de una vivienda (fs. 11 y 26) invocando en sustento de su derecho ser madre sola de tres hijos, uno de ellos con discapacidad y señala que actualmente vive en una toma cerca de Diarco.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Tal condición de precariedad y necesidad no se encuentra en discusión en autos. Es más, el mismo municipio requerido acompaña un informe social, de fecha 21 de marzo del corriente año (fs. 23) de donde surge que la solicitante afirma: “que continúa viviendo con sus padres, en el domicilio consignado y que su situación social y la de sus hijos a cargo sigue siendo la descripta en el informe de fecha 23 de julio del año pasado. La única modificación es que ha tomado un terreno cercano al B. 2 de Abril donde puso una casilla muy precaria y habitó en la misma unos días, pero al no tener servicios ni las condiciones mínimas para vivir, volvió a la casa de su madre, donde se encuentra actualmente, junto a sus hijos. Finalmente manifestó que cuando pueda poner su vivienda en condiciones dignas, se mudará.”- - - -
-----Es decir que la propia autoridad requerida fue quien acreditó la situación alegada por la amparista e, inclusive, ofreció un lote en la audiencia convocada por el magistrado que la Sra. Torres aceptó (fs. 41). - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Con posterioridad la actora efectúa una nueva presentación rechazando tal ofrecimiento por considerar que el terreno propuesto no se adaptaba a sus necesidades y posibilidades (fs. 42); aunque finalmente - acta de fs. 52 - manifestó que aceptaría la primera de las opciones ofrecidas por la autoridad municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cierto es que la situación de la amparista se advierte como delicada por su carácter de madre sola con tres hijos y uno de ellos que padece ceguera, pero tal extremo por sí solo no habilita a exigir en el marco de una acción de amparo una determinada modalidad de políticas públicas habitacionales, propias del poder administrador; máxime cuando en la conducta desplegada por este último no se advierte arbitrariedad o ilegalidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En las actuaciones caratuladas: "MOYANO”, (STJRNS4 Se. 61/08) y "MONNATI”, (STJRNS4 Se. 141/07); el Superior Tribunal de Justicia expresó que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas.- - - - - - - - - - - -
-----También este Cuerpo sostuvo que atender a situaciones excepcionales atentaría contra el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar. En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Cf. STJRNS4: Se. 106/06 “VERA”). - - - - - - - - - - -
-----Como se señaló en los mencionados precedentes, como principio general el Poder Judicial no puede desplazar a la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes a fin de establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia, y en ellos evaluar las condiciones para la adjudicación y desadjudicación de la unidades habitacionales (Cf. STJRNS4 Se. 30/13 “CUSTET LLAMBI”).- - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente "MORALES” (STJRNS4 Se. 48/12), este Tribunal ponderó que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes Ejecutivo y Legislativo en sus respectivas atribuciones de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes, que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Además, se evaluó el alcance del art. 36 de la Constitución Provincial - que impone al Estado la obligación del Estado de proteger integralmente a toda persona discapacitada - sosteniendo que existen situaciones particulares que solo pueden merecer un trato específico de la Administración, por no responder al parámetro de soluciones generales previsto en la legislación.- - - - - - - - -
-----En el caso de autos, es claro el plexo normativo garantista que posee la accionante en defensa del derecho que reclama; empero - tal como lo advierte el Juez de amparo - la autoridad administrativa se ha ocupado y acreditó haber otorgado propuestas de solución concretas a requerimiento, dentro de su posibilidades. Es decir, no se configura un obrar ilegítimo o arbitrario de la Administración, que habilite la admisibilidad de la acción de amparo intentada; y tampoco se advierte el peligro inminente, toda vez que la requirente habita con su madre en condiciones dignas tal como surge de los informes de fs. 18 y 23 y ha rechazado propuestas concretas ofrecidas por la autoridad municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como se ha sostenido en "MOSER” (STJRNS4 Se. 81/12); en “CUSTET LLAMBI” (STJRNS4 Se. 30/13), y en “ARAVENA (STJRNS4 Se. 84/14) sólo el carácter extremo de la situación -carencias en el plano habitacional y económico y diagnosticada con una enfermedad discapacitante- habilita la excepcional vía del amparo para que el Poder Judicial puede intervenir en políticas públicas activas, extremos que no se advierten en autos.- - - - - - - - - - - - - -
-----En idéntico sentido la CSJN ha señalado que el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad, reglamentación que debe respetar tanto la finalidad como los límites impuestos por las normas de jerarquía superior, debiendo el Estado realizar el mayor esfuerzo posible para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad de tal derecho a todos sus habitantes (voto del Juez Enrique Santiago Petracchi, en 64. XLVI; RHE, “Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24/04/2012) tal como lo hace el Municipio al ofrecer distintas alternativas para solucionar la situación habitacional de la amparista.- - - - - - - - - - - - -
-----En conclusión, no se reúnen en autos los requisitos ineludibles para que ésta acción constitucional excepcional obtenga una respuesta diferente, toda vez que se encuentra reservada para especiales situaciones, en las que se presente un derecho o garantía de rango constitucional que haya sido negado o restringido con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta, que exista urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e inexistencia de otra vía apta. Tales extremos no fueron acreditados en tanto surge de las constancias de la causa que el Municipio se encuentra dando un cauce adecuado al requerimiento efectuado por la amparista, y que las demoras se deben a las dudas y conductas oscilantes de la propia requirente.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de lo expuesto el Juez del amparo deberá velar por el cumplimiento de lo pactado a fs. 41 de autos.- - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo lo expuesto corresponderá rechazar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores a fs. 53/58. Sin costas atento las particularidades del caso.- - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- - - - - - -
-----ADHIERO al voto y decisión propuesta por el señor juez preopinante Dr. Ricardo A. APCARIÁN.- - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:- - - - - - - -
-----Daré por reproducidos los antecedentes del caso, pero habré de disentir con la solución que se propicia.- - - - - - - - - - -
-----Comparto lo dictaminado por la Señora Procuradora General en cuanto a las observaciones que realiza respecto del proceso llevado a cabo, así también con la declaración de nulidad de la sentencia, que propicia, por falta de fundamentación. La sentencia obrante a fs. 44 lejos está de constituir un acto jurisdiccional válido en tanto carece de motivación suficiente. Ello así porque infringe las normas legales que determinan el modo en que deben emitirse las sentencias judiciales cf. arts. 200 Const. Prov, 34 inc. 4, 163/164 y ccdtes.del CPCyC;-, con grave compromiso de las garantías del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la CN). De este modo, se configura una inobservancia a las formas del acto jurisdiccional, lo que conduce a descalificar el pronunciamiento (Cf. STJRNS4 Se. 112/12 “POLI”), debiendo ser declarada su nulidad.- - - - - - - - - - -
-----En efecto, la resolución recurrida omite toda consideración al plexo normativo aplicable a autos atento el plus protectorio que merece ser atendido en el subexamine. Me refiero concretamente a un grupo familiar integrado por tres niños, uno de ellos discapacitado, a cargo de una madre con dificultades socioeconómicas evidentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cabe recordar que el Estado es uno y único; las políticas y las acciones positivas para garantizar el bienestar general son transversales y el régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendientes a garantizarles el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, arbitrando los medios para neutralizar las desventajas, no puede ser soslayado al momento de juzgar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entiendo que en autos se está frente a una situación similar a la resuelta en precedentes “Funez” y “Custet LLambí”, en los que este Superior Tribunal de Justicia ha puesto de resalto la excepcionalidad del amparo, ante circunstancias que ameritan la intervención jurisdiccional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cabe recordar que en “CUSTET LLAMBI” (STJRNS4 Se. 30/13) se trató el caso que involucraba a una madre enferma con un hijo discapacitado, que requería protección y cuidados permanentes.- -
-----En aquella oportunidad al dictaminar como Procuradora General- señalé que es deber del Estado resguardar el derecho/garantía de los niños a gozar de las condiciones mínimas y dignas de habitación y abrigo que a la vez resultan indispensables para el cuidado de su salud. - - - - - - - - - - -
-----Tengo para mí, que en el caso se presentan circunstancias que merecen ser ponderadas desde una perspectiva mayor a la que se ofrece frente al análisis del derecho a la vivienda digna y el deber del Estado a proveer y garantizar las posibilidades de goce y acceso a la vivienda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Cuerpo ha señalado en la Sentencia Nº 54/10, in re “PEÑIPIL”, que: “…adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, o bien por el contrario verificándose un supuesto de omisión material, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En dicho precedente, se tuvo presente que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Artículo 11, inc. 1 establece que los Estados Partes en el Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho.- - - - - - - - - - - - -
-----También resulta oportuno citar lo dicho in re “FUNEZ”, (STJRNS4 Se. 127/11) ya que en este caso, como en aquel, se presentan circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general ya expuesto. De allí que, situaciones particulares como la que presenta la amparista pueden merecer un trato específico de la Administración por no responder al parámetro de soluciones generales que conforma el plexo de los derechos sociales previstos en la Constitución.- - - - - - - - -
-----Entonces, no obstante que la política habitacional constituya una cuestión netamente atinente a las funciones del Poder Administrador, y que en principio no debe inmiscuirse en ellas el Poder Judicial; corresponde señalar que existen situaciones excepcionales y apremiantes que ameritan la intervención de la judicatura a fin de salvaguardar los derechos esenciales de los administrados.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otra parte, se suma a la circunstancia de tratarse de tres niños viviendo en condiciones de suma precariedad, el plus protectivo que en el caso asiste doblemente al niño discapacitado, lo cual contribuye a justificar la intervención judicial mediante esta expedita vía.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Sobre éste particular he de reiterar sobre el amplio criterio respecto a temas tan sensibles como la salud y la discapacidad, y la necesaria protección de los más débiles, considerando especialmente entre estos, y en primer término, a los niños, máxime si a la vulnerabilidad de la franja etaria y estado de madurez, se le aditan sus capacidades diferentes.- - -
-----La Provincia de Río Negro ha adherido a la normativa nacional aquí referenciada a través de la ley Nº D 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley Nº D 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (art. 1º). - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Estado provincial se ha comprometido de esta manera, tal como lo ordena nuestra C.P. en su art. 59, a procurar el pleno ejercicio del derecho de un niño -en este caso- con capacidades diferentes, velando por su calidad de vida de manera integral.- -
-----En el Sistema Integral de Protección de personas con discapacidad se debe tener en consideración la particular situación de estar ante quienes cuentan -además- con un plus protectivo en esta decisión, pues la discapacidad desatendida afecta a un niño y que con ello no debemos olvidar que sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de "Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes" y -especialmente- la ley Nº D 4109 de la Provincia de Río Negro la que establece en su art. 3º: "Derechos fundamentales. Todos los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su condición de personas. El Estado Rionegrino propicia su participación social, garantizando las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad. - - - - - - - - - -
-----La protección y la asistencia integral a la discapacidad constituyen una política pública de nuestro país. Resulta imposible negar la amplia protección prescripta para los niños y adolescente, como así también para las personas discapacitadas; las que se potencian en autos por la particularidad de encontrarse ambas condiciones reunidas en el grupo familiar.- - -
-----En dicho contexto, el Municipio deberá velar por dar una solución adecuada al requerimiento de la amparista y su grupo familiar. Adviértase que el ofrecimiento de un lote “en barrio a convenir” (cf. fs.41) no se ha concretado, tal como lo pone de manifiesto la amparista a fs. 42, lo reitera a fs. 52, en cuanto el Municipio no ha realizado un ofrecimiento que cubra las necesidades de la misma, sino por el contrario- como lo expone la asistencia técnica(fs. 58), aún no se ha convenido la solución del caso; se ofrecieron alternativas problemáticas (zanjas, faltas de servicios, etc.) pero en modo alguno puede asegurarse que la autoridad requerida “convino”, con la amparista, tal como se obligó a fs. 41, y que con la oferta se dio cumplimiento al deber, tornándose abstracto el amparo. Cabe recordar que un caso judicial como el presente admitido y sustanciado- solo deviene abstracto cuando nuevas circunstancias de hecho o de derecho tornan ineficaz o innecesaria la decisión judicial. Lo cual no ocurre en marras.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Finalmente, en cuanto a la actividad de la asistencia técnica de la amparista, corresponde evidenciar que han procurado la satisfacción de los derechos comprometidos en autos, utilizando las vías que entendieron más céleres y eficaces para lograr en la instancia de origen la rectificación de una decisión desajustada y sin fundamento razonado y legal.- - - - - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por las razones expuestas propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 53/58 por la defensa pública, declarando la nulidad del fallo obrante a fs. 44 por ausencia de fundamentación razonada y legal, remitiendo al origen a fin de lograr el Juez del amparo el cumplimiento de lo acordado en su presencia (fs. 41) haciendo valer su imperium. Sin costas atento a como se resuelve la cuestión. - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo: - - - - - - - - -
-----Adhiero a lo solución propuesta por la señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: - - - - - - - - - -
-----Puesto a dirimir la disidencia que antecede, adhiero al voto de la Dra. Liliana L. PICCININI -al cual se suma precedentemente el Dr. Enrique J. MANSILLA-, a cuyos términos y alcances me remito, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.- - - - - - - -----No obstante que la adhesión que aquí señalo es de por si suficiente para construir la mayoría decisoria de este Cuerpo en autos, sobre la base de las particularidades del mismo me veo en la necesidad de destacar que la plataforma fáctica del caso permite la aplicación del criterio jurisprudencial sentado por este Cuerpo en “MOSER” (STJRNS4 Se. 81/12) (con distinta integración, necesario es decir), en cuanto a que en "MORALES" (Se. 48/12) este Tribunal ponderó que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes Ejecutivo y Legislativo en sus respectivas esferas de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Además, en dicho precedente, se evaluó los alcances del art. 36 de la Constitución Provincial, que dispone que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, sosteniendo que existen situaciones particulares, como la que presenta el amparista, que solamente pueden merecer un trato específico de la Administración por no responder al parámetro de soluciones generales previsto en la legislación. La regla enunciada tiene su excepción cuando estamos en presencia de una situación de carácter extremo, dadas las particularidades del caso, atento a la acreditación de urgencia y lesión actual e inminente de la amparista, lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente” (con letra “negrita” del suscripto).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso bajo análisis se ha probado que la amparista y sus tres hijos menores no poseen vivienda propia; que viven aquellos, junto a otros familiares, en un espacio que cuenta con una superficie de 80 mts2 para diez (10) personas en total (cfme. Informe producido por la demandada a fs. 18, en donde se especifica que la relación de la superficie de la vivienda, respecto de la cantidad de habitantes de la misma es “escasa”); que la reclamante e hijos tienen Necesidades Básicas Insatisfechas (fs. 18); que el padre de los menores “...está ausente económicamente y de la crianza de los niños” (fs. 18); que el sustento de la madre y sus hijos se vincula con la percepción de la amparista de aportes de la seguridad social y de “programas sociales” (fs. 18); que el niño Santiago Ezequiel Sánchez no solamente padece de ceguera en ambos ojos, sino que, además, es hidrocefálico y con retraso mental (cfme. Certificado de Discapacidad de fs. 06); que en función del estado situacional precitado, la amparista ha sido situada en el puesto Nº 18, como pretensa adjudicataria de un lote de terreno municipal, sobre un universo de interesados de cinco mil (5000) inscriptos (cf. escrito de la demandada, de fs. 21 vta. in fine/22 párrafo primero), todo lo cual me forma convicción en el sentido de que ese grupo de personas vulnerables es merecedora de una respuesta del Estado que vaya más allá de la vacua oferta de darle un terreno. Es cierto que ello -la obtención de un lote- constituye el objeto principal que ha traído a debate la amparista pero resulta de una obviedad innegable que no puede sostenerse que aquella sola postura de la demandada, no acompañada de las precisiones y formalidades ineludibles del caso (ubicación del terreno, medidas, acta de entrega, condiciones de dicha entrega, provisión o puesta a disposición de servicios domiciliarios básicos, etc.), sea suficiente para desestimar la acción intentada, como se ha hecho en la sentencia de fs. 44, puesta aquí en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Recuerdo, por la importancia que tienen para el supuesto en análisis, diferentes disposiciones de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de San Carlos de Bariloche, a saber:- - - - - - - - -----Preámbulo: “El pueblo de San Carlos de Bariloche, con el propósito de realizar el bien general satisfaciendo las necesidades de la comunidad local, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución Nacional, la Constitución Provincial y las leyes que las reglamentan, conforme a un orden económico-social justo, libre, solidario, autónomo e igualitario. Asegurar la vigencia de los derechos fundamentales del hombre como la vida, la salud, la educación, la vivienda, la protección, el trabajo y la familia, mediante la consideración de las propuestas de los diferentes sectores de la comunidad (…).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Tierra y Vivienda: Artículo 36: “Promover el acceso a la tierra y a una vivienda digna, priorizando los sectores de menores ingresos.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Vivienda: Artículo 191: “La Municipalidad promueve el acceso a una vivienda digna, coordinando con los gobiernos provincial y nacional programas para su concreción. Asegura su distribución equitativa, con especial atención a los sectores de menores recursos. Planifica y ejecuta políticas de vivienda, su infraestructura de servicios y equipamiento social, procurando los mecanismos para la financiación y la participación de los interesados.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Instituto Municipal de la Vivienda: Artículo 192: “Créase el Instituto Municipal de la Vivienda, que asume el desarrollo de los planes de acceso a la vivienda a través de la construcción, urbanización de tierras y la promoción de la vida comunitaria. Facilita el acceso a la vivienda única y permanente, mediante políticas de crédito y operatorias que permitan el desarrollo de planes habitacionales o proyectos constructivos, promoviendo políticas y acciones autogestivas y cogestivas. Urbaniza asentamientos y núcleos habitacionales transitorios. Asume la ejecución de políticas en coordinación con otros organismos de la Provincia o la Nación. Se reglamenta por ordenanza.”.- - - - - - -----Banco de Tierras: Artículo 193: “Créase el Banco de Tierras Municipal que estará constituido por los inmuebles existentes que se afecten al mismo y los que se adquieran por compra directa, expropiación, cesión, permuta, donación y toda otra forma de adquisición del dominio. Se destinan a programas de equipamiento comunitario, ampliación y generación de espacios verdes, infraestructura de servicios, viviendas y loteos de interés social y los que prevea el Plan Estratégico e Integral de Desarrollo.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Capacidades diferentes: Artículo 200: “La Municipalidad impulsa políticas en atención a las personas con capacidades diferentes, que: … 3.- Promuevan medidas preventivas que eviten todo grado de discapacidad. 4.- Profundicen acciones en su beneficio adhiriendo a disposiciones nacionales y provinciales, para su debida rehabilitación, asistencia e integración a la sociedad. 5.- Garanticen el acceso pleno al medio físico, adecuando la infraestructura de la ciudad, asegurando el uso de espacios libres, edificios públicos, viviendas sociales, equipamiento urbano, baños públicos y transporte de pasajeros. (...)”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De la referencia normativa señalada precedentemente surge, sin necesidad de mayores explicaciones, que el Estado municipal demandado no puede pretender que la sola oferta de dar un lote a la amparista, en forma indeterminada y sin mayores aditamentos, lo haga acreedor de una sentencia de rechazo de la acción, como a la postre fue dictada por el Sr. Juez de amparo.- - - - - - - -----Hago notar que el voto ponente del colega Dr. Ricardo A. Apcarián, que ha merecido la adhesión de la Dra. Adriana C. Zaratiegui, aún cuando en definitiva manda confirmar la sentencia de fs. 44, le ordena al Juez de amparo el “...velar por el cumplimiento de lo pactado a fs. 41 de autos”, con lo cual se advierte también la necesidad de perfeccionamiento, a la favor de la amparista y sus hijos, del contenido claramente insuficiente del acta de fecha 28.04.2014.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
RESUELVE POR MAYORÍA:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 53/58 por la defensa pública, declarando la nulidad del fallo obrante a fs. 44, por las razones expuestas en los considerandos, remitiendo al origen a fin de lograr el Juez del amparo el cumplimiento de lo acordado en su presencia (fs. 41) haciendo valer su imperium. Sin costas. - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Constancia: Que no suscribe la presente la señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui por encontrarse en Comisión de Servicios no obstante haber participado del Acuerdo (art. 39 de la L.O.).- - -
(FDO)RICARDO A.APCARIAN- JUEZ EN DISIDENCIA-LILIANA L. PICCININI-JUEZA- ENRIQUE J.MANSILLA-JUEZ-SERGIO M. BAROTTO-JUEZ.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA- SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N° 146 FOLIO 1120/1139 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro