Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 27375/14

N° Receptoría:

Fecha: 2014-11-11

Carátula: CEBALLOS GUILLERMO M. (EN REPRESENTACION DE LUCILA Y PILAR CEBALLOS) AMPARO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 11 de noviembre de 2014.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIÁN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CEBALLOS, GUILLERMO M. (EN REPRESENTACION DE LUCILA Y PILAR CEBALLOS) S/AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 27375/14-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N - - - - - - - - - - - - -

La Señora jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: - - - - - - --

-----ANTECEDENTES DE LA CAUSA.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Llegan las presentes actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso interpuesto por el apoderado de la Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) a fs. 180 y fundado a fs. 186/192 contra la sentencia del Juez de amparo Dr. Jorge Bustamante, obrante a fs. 154/171, que hizo lugar a la acción promovida en autos.- - - - - - - - - - - - - --

-----El magistrado ordenó a O.S.D.E. dar cobertura del 100% de los gastos en que se incurra para el tratamiento médico integral de ambas amparadas discapacitadas, incluyendo los gastos médicos, de abordaje terapéutico y de medicamentos recetados a las mismas, comprendiendo los estudios neurológicos correlativos: mapeo cerebral, estudio de las funciones ejecutivas superiores, evaluación clínica, farmacológica y todo aquello que demande su tratamiento y rehabilitación. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas que por tal concepto ha realizado la actora, conforme lo dispuesto en el Interlocutorio N°63.- - - - - - - - - - - - --

-----Para así decidir, el magistrado invocó la doctrina de este Superior Tribunal de Justicia en materia de amparos en salvaguarda del derecho a la salud de niños con discapacidad, considerando que -en el caso- las amparistas padecen discapacidades de distintos grados no solamente acreditadas, sino también reconocidas por la accionada.- - - - - - - - - - - - - --

------Sostuvo que es obligación de la obra social demandada proveer en un 100% los requerimientos médicos asistenciales y que el cambio en el especialista tratante que pretende la accionada, atenta contra el derecho -ahora consolidado- que como pacientes poseen ambas hermanas. Al respecto, puntualizó que las amparadas vienen siendo tratadas por el especialista (Dr. Etchepareborda), del que se ha demostrado amplia solvencia profesional (fs. 03/16). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Señaló que el tratamiento que brinda el médico, relacionado con el trabajo en equipo que también asiste a las hermanas, no han sido objetados. Agregó que el mapeo cerebral se encuentra prescripto y que sobre ello no existen discrepancias, puesto que si bien la Obra Social afirmó que es innecesario, la prueba ofrecida para demostrar tal extremo (fs. 74 vta .2) no ha podido ser producida por la carencia de recursos para realizar la pericia solicitada (fs. 132). En función de lo antes dicho, consideró que debe estarse a lo prescripto por el médico especialista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 186/192 el apoderado de O.S.D.E. funda el recurso de apelación y solicita se revoque la sentencia puesta en crisis.- -----Destaca que la resolución del a quo no ha considerado en absoluto que O.S.D.E. actuó conforme a derecho y que su conducta no ha sido ilegal o arbitraria -mucho menos manifiesta- como para habilitar la vía de este procedimiento de amparo. Sostiene que no puede admitirse que las obras sociales deban cumplir con todas las prestaciones que la ciencia médica incorpora a diario sin limitación o regulación alguna por parte del Estado, pues esta exigencia pone en riesgo la totalidad del sistema de salud y afecta tanto el derecho de propiedad de su mandante como la garantía del debido proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Alega que la falta de consideración de las cuestiones oportunamente propuestas por su parte, impone la nulidad de la sentencia por vulneración del principio de congruencia.- - - - - -----Señala que cuando el afiliado no acepta que las prestaciones sean provistas por la obra social y elige otros profesionales, O.S.D.E. le reintegra un importe por prestación que dependerá del plan de cobertura correspondiente, pudiendo éste no coincidir con el precio acordado con el profesional o con el valor de referencia establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - -----Arguye que la sentencia nada dice respecto a la obligatoriedad y vigencia del PMO.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Respecto al “mapeo cerebral” reclamado por la actora, equipara esta práctica a un estudio de electroencefalograma y se agravia manifestando que su mandante se ha visto arbitrariamente impedida de producir la prueba suficiente para demostrar la innecesariedad de esta práctica en autos.- - - - - - - - - - - -

-----Finalmente, apela la condena en costas impuesta a su representada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 196/199 la accionante contesta el traslado conferido y peticiona la confimación del decisorio en crisis. Con basamento en la normativa convencional, constitucional y legal que encuadra en el proceso sub exámine, sostiene que excede toda lógica limitar las opciones de atención médica a una cartilla acordada entre los prestadores y la obra social, teniendo en cuenta únicamente cuestiones pecuniarias entre éstos. Agrega que implicaría restringir las atenciones a sus hijas sin brindarles la posibilidad de que sean atendidas por profesionales especializados y con mayor experiencia acorde a la patología que presentan, negando de esta forma la cobertura integral que por derecho les corresponde.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Por otro lado, respecto al estudio de mapeo cerebral ordenado por el Dr. Etchepareborda, entiende que negarse a la realización de tal práctica cuando ésta fue requerida expresamente por el médico tratante, no puede sino tenerse como una oposición caprichosa a los designios del profesional especialista, manteniéndose la requerida en su postura de incumplimiento a la normativa de jerarquía constitucional que ordena la cobertura integral médica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 202/213 obra dictamen de la Sra. Procuradora General quien propicia el rechazo de la apelación interpuesta por el apoderado de O.S.D.E, confirmando la sentencia del Juez del amparo. - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - --

-----Considera que el recurrente reproduce casi en su totalidad los argumentos otrora utilizados para contestar el informe requerido en autos, por lo que en tal sentido, observa que el fundamento jurídico expresado por O.S.D.E. no resulta suficiente a los fines de demostrar las deficiencias de la sentencia que ataca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Advierte que la omisión de proveer, el rehusamiento a cumplir con el deber de asegurar el goce del derecho a la salud integral, en este caso derivará en el agravamiento de la discapacidad de ambas hermanas.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Opina que el temperamento adoptado por el Juez del amparo lo ha sido teniendo en cuenta la normativa constitucional y convencional involucrada, sin que se aprecie que los motivos expuestos en el recurso alcancen para conmover la justicia del fallo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Entiende que debe otorgarse entidad a la nota agregada a fs. 01 del presente expediente, de la cual surge que el actor oportunamente ha informado a su obra social acerca de los motivos que ameritan dar continuidad con el tratamiento médico en marcha y con el facultativo que lo ha aconsejado. Agrega que el Dr. Ceballos relata que fue atendido por un médico del equipo de Neurología del Sanatorio Fleni en Buenos Aires, quien lo ilustró sobre la conveniencia de seguir adelante con el tratamiento que se le viene brindando a sus hijas, ya fuere por la antigüedad como por la excelencia del profesional interviniente (Dr. Etchepareborda), que hacen inadecuado “empezar de cero” los estudios en aquel nosocomio, con los consiguientes sobrecostos, tiempos, traslados e inconvenientes que ello implicaría y que no se compadece con la adecuada atención de los afiliados con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General, precisa que dicha explicación sumado al Currículum Vitae del Dr. Etchepareborda evidencia la particular situación de relación entre el médico y las pacientes que permiten justificar una especial consideración. De ese modo, señala la preponderancia del especialista propuesto por el accionante por sobre la nómina de profesionales que pudiera haber propuesto la Obra Social y que integran su cartilla de prestadores. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ingresando al análisis de los agravios expuestos por el apoderado de la requerida, adelanto que no cuentan los mismos con chances para prosperar. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Es preciso señalar que el progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias sin el debido desarrollo argumental que permita demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido el Juez del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 633/02 “VIDAL MARTINEZ”; Se 104/12 “SANCHEZ”; Se. 36/14 “MENDEZ”). - - - -----Dicha carga resulta incumplida al no lograr conmover con su intento recursivo el temperamento expuesto en el fallo atacado.-- -----Tal como ha quedado demostrado en autos existe amplitud normativa de rango constitucional y Tratados Internacionales con la misma jerarquía (art. 75 inc. 22), legislación nacional (Leyes Nros. 24041, y 26061) y provincial (Leyes Nros. D Nº 2055, D Nº 3467 y D Nº 4109), delimitando el plus protectivo resultante al interés superior del niño y los adolescentes y del sistema integral de protección de las personas con discapacidad, que no pueden ser desoídos so pretexto de ausencia de urgencia o de cuestiones de orden contractual como en la presente causa, toda vez que las niñas hijas del accionante requieren los tratamientos necesarios conforme su discapacidad y lo prescripto por el médico tratante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Al respecto corresponde señalar que el a-quo para así decidir, precisó que las hijas del amparista cuentan con un carácter doblemente vulnerable, no solo por su edad sino también por su discapacidad. A fin de otorgarles la garantía constitucional ha tenido en consideración los precedentes de este Superior Tribunal de Justicia aplicables a la cuestión aquí suscitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La recurrente pretende que este Tribunal disponga se produzca prueba tendiente a justificar la innecesariedad del mapeo cerebral; sin embargo, es de destacar que no corresponde acceder a ello en esta instancia de revisión. La parte requerida ha ejercido la bilateralidad sin objetar el resultado de la medida que propuso y sin ofrecer otro modo de acreditación de tal aspecto que estima trascendente. De modo que la prescripción del médico especialista que trata a las hijas del amparista, se erige en opinión científica y la misma ha sido merituada suficientemente por el a-quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Tal como lo fundamenta el juez del amparo, es doctrina sentada por este Cuerpo la que rige el caso. Por lo que una vez más se enfatiza que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (STJRNS4: Se. 37/13 “MARTEL”; Se. 123/14 “ALCAIDE” entre otros).- - - - - -

-----Se tiene en consideración que en la Provincia de Río Negro ya el texto constitucional en su art. 36 dispone como obligación estadual la protección íntegra a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social.- - - - - - - - - - --

-----Debe recordarse además que la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional -24.091- a través de la ley D Nº 3.467, contando con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2.055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (Cf. STJRNS4 Se. 17/09 "FIGUEROA”; Se. 64/12 "COLILAF”). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Estimo pertinente tener presente lo dicho por este Cuerpo en el precedente "ARIAS” (STJRNS4 Se. 94/08) en lo referido al derecho a la salud y la discapacidad. Allí, este Superior Tribunal de Justicia decidió adecuar la doctrina legal del Cuerpo a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, precedente que luego ha sido aplicado a los fallos recaídos en "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, Se. 119/08; "ZIJLSTRA, SILVIA LAURA S/ RECURSO DE AMPARO S/APELACIÓN”, Se. 67/10 y "RODRIGUEZ NATALIA Y OTRO s/ AMPARO S/ APELACION”, Se. 9/11, entre otros, a cuyos fundamentos me remito en orden a la brevedad; toda vez que no se presenta en el subexamine circunstancia alguna puesta a consideración que amerite apartarse de tal temperamento. - - - - - - - - - - - - --

-----El caso debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la misma y de la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida principio de autonomía- (art. 19 C.N.).-

-----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. Y si se trata de un niño a este le asiste además el derecho garantido de crecer y desarrollarse plenamente.- - - - - - - - - - - - - --

-----Es sabido que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. STJRNS4, Se.75/06 “RIVERO”).- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Así, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229).- - - - - - - -

-----Además, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cf. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ha de añadirse a lo expuesto que la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arts. 11, 15, 23 y 33).- - - - - -

-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo ello, conforme los precedentes de este Tribunal emanados de casos sustancialmente análogos al sub examine y, habida cuenta que los agravios expuestos por la recurrente no logran conmover los sólidos fundamentos de la sentencia atacada, en tanto se limita a exponer un criterio subjetivo, cuya argumentación no resulta suficiente a los fines de modificar aquélla, corresponde rechazar el recurso de apelación aquí intentado. Con costas (cf. art.68 CPCyC).- - - - - - - - - - - --

-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijeron:- - - - - - - - - - - - --

-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIÁN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - --

-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) a fs. 180 y fundado a fs. 186/192 confirmando la sentencia del Juez de amparo Dr. Jorge Bustamante, obrante a fs. 154/171, por los fundamentos expuestos en los considerandos. Con costas (cf. art.68 CPCyC).- - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

(FDO)LILIANA L.PICCININI-JUEZA-ENRIQUE J.MANSILLA- JUEZ-ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA- RICARDO A.APCARIAN-JUEZ EN ABSTENCION- SERGIO M.BAROTTO- JUEZ EN ABSTENCION. ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N° 141 FOLIO 1074/1085 SEC. N° 4

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