Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 00312-14
Fecha: 2014-11-10
Carátula: CHECHILE, ROBERTO / MARIN, CRISTINA BEATRIZ Y OTROS S/ INTERDICTO DE RECOBRAR (Sumarísimo)
Descripción: Interlocutoria
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los cinco (5) días del mes de Noviembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "CHECHILE, ROBERTO C/ MARIN, CRISTINA BEATRIZ Y OTROS S/ INTERDICTO DE RECOBRAR (Sumarísimo)", expediente 00312-14 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 411 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:
1º) Que corresponde resolver la revocatoria interpuesta por la comunidad indígena integrada por los demandados (fs. 190/203) contra la restitución cautelar dispuesta por esta Cámara el 24/02/2014 en el marco de un interdicto de recobrar al revocar el rechazo de primera instancia (fs. 147); revocatoria que fue sustanciada por el demandante (fs. 403/404).
2º) Que, ante todo, el afectado por una cautelar dispuesta por un tribunal de alzada al revocar la denegatoria de primera instancia puede interponer revocatoria contra esa resolución de Cámara.
Se trata de un supuesto excepcional en el cual es admisible la revocatoria contra lo resuelto por una Cámara ya que, por regla general, ese recurso sólo es admisible contra las providencias del presidente (artículo 273 del CPCCRN) e inadmisible contra las dictadas por el cuerpo colegiado.
El código procesal rionegrino, como la mayoría, no contempla expresamente la revocatoria contra la cautelar dispuesta por la Cámara, a diferencia de algunas normas procesales específicas como el código salteño (artículo 202) que lo admite explícitamente. Sin embargo, está implícita en nuestra ley procesal y en las garantías constitucionales la admisibilidad de ese recurso en tal situación, porque así como se admite tanto al demandante cuanto al demandado- la reposición y la apelación (eventual o directa) contra la resolución de primera instancia que admite o deniega una cautelar (artículo 198 del CPCCRN), es obvio que el afectado, quien ya no puede apelar por tratarse de una resolución de alzada, debe contar al menos con la revocatoria para ser oído en condiciones de igualdad y gozar adecuadamente del derecho de defensa (artículos 16 y 18 de la CN). De no ser así, la cautelar dictada en su contra e inaudita parte le resultaría, para colmo, irrecurrible: es decir, una grosera violación del derecho de defensa.
Así lo interpreta, además, la doctrina: “En el ordenamiento nacional, como ya se destacó, no hay una norma específica para la situación como la que contiene el Código de Salta. Pero sí existe la norma general contenida en el art. 198 que autoriza la interposición del recurso de reposición, sin que haya motivos para no aplicarla en el caso que sea el tribunal de alzada el que disponga la medida. Más aún, existen normas constitucionales sobre el debido proceso y la defensa en juicio que deben primar; por ello se debe hacer una interpretación de las normas procesales de manera de permitir al afectado que pueda obtener una resolución judicial sobre la cuestión luego de ser oído. Y en cuanto al aspecto práctico, dada la particularidad de la situación, cabe admitir el recurso de reposición, tanto si se lo interpone ante el tribunal de apelaciones que ordenó la medida como si se lo interpone ante el juez de primera instancia que la efectivizó. En el primer caso, es el tribunal de alzada el que debe sustanciar el recurso; y si no tiene el expediente, deberá solicitarlo a primera instancia. En el otro caso, es decir si se interpone el recurso ante el juez de primera instancia, pueden seguirse dos caminos: uno, que lo sustancie el juez en grado y eleve luego el expediente a segunda instancia para la resolución del recurso, o que se eleve inicialmente el expediente al tribunal de alzada para que éste sustancie y resuelva el recurso de reposición interpuesto” (Roberto Loutayf Ranea, “Recursos contra la resolución que admite o deniega una medida precautoria”, publicado en Revista de Derecho Procesal, 2009-2, “Sistemas cautelares y procesos urgentes”, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2009, páginas 301 y ss.).
Se trata de que el afectado por la medida sea oído al menos una vez con un recurso ordinario, es decir un medio de impugnación apto para debatir cuestiones de hecho y de derecho sin las limitaciones de los recursos extraordinarios como la casación, que en principio ni siquiera son admisibles en materia cautelar.
3º) Que los demandados en el interdicto del caso pertenecen verosímilmente a una comunidad indígena con personería jurídica asentada en las tierras en disputa de acuerdo con lo certificado por Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas CODECI- (fs. 159), autoridad de aplicación de la ley integral del indígena rionegrino (ley rionegrina D 2287)
El reconocimiento de la personería jurídica no es por supuesto un requisito para la existencia de una comunidad indígena ya que la norma constitucional lo ha previsto como un derecho en vez de una obligación (artículos 75, inciso 17, de la CN; y 42 de la CRN); pero otorga en este estado inicial del juicio una fuerte verosimilitud de la existencia de la comunidad y la pertenencia de las personas involucradas en el juicio.
Además, debe respetarse la autoidentificación de todo grupo que se considera indígena si no existen indicios fuertes que lo desmientan, porque Argentina asumió el compromiso internacional de adoptar como criterio fundamental justamente la conciencia de identidad del propio grupo (artículo 1, inciso 2, del Convenio 169). Nuestra Constitución Nacional garantiza a los indígenas "el respeto a su identidad" (artículo 75, inciso 17, de la CN). A su vez, la legislación nacional entiende por "comunidades indígenas" a los conjuntos de familias que "se reconozcan como tales" por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o la colonización, y denomina "indígenas" a los miembros de tales comunidades (artículo 2 de la ley 23.302, a la cual Río Negro adhirió por ley D 2.553); mientras la legislación rionegrina entiende por "comunidad indígena" al conjunto de familias que "se reconozca como tal" con identidad, cultura y organización social propia, conserven normas y valores de su tradición, hablen o hayan hablado una lengua autóctona, y convivan en un hábitat común, en asentamientos nucleados o dispersos (artículo 3 de la ley D 2.287). En todos los casos, como se ve, se admite la autoidentificación, al margen de las demás características definitorias y contingentes de su contexto.
También es verosímil que la ocupación tradicional de la comunidad en cuestión recae en las tierras en conflicto, vale decir del paraje denominado Cañadón Chileno, particularmente las designadas como lotes 92 y 93 de la Sección V según la nomenclatura privada. La posesión civil que defiende el demandante recaería, según el instrumento del título que invocó (fs. 3/5), sobre las mismas tierras de aquella ocupación tradición según la certificación del CODECI (fs. 159).
Para resolver estas cuestiones, aunque sea cautelarmente, conviene tener bien claros y presentes algunos conceptos del derecho indígena, acaso difíciles de comprender -y más aun de aceptar- en la cultura individualista y burguesa del derecho privado.
La posesión y propiedad comunitarias de los pueblos indígenas es un derecho de fuente y rango constitucional (artículos 75, inciso 17, de la CN; y 42 de la CRN) reconocido además por diversos instrumentos internacionales como un derecho humano: el Convenio 169/1989 de la OIT; la CADH (cuyo concepto de propiedad -artículo 21- debe extenderse al de "propiedad comunal" o "comunitaria" de los pueblos indígenas según la interpretación de la Corte IDH, 31/08/2001, "Comunidad Mayagna -Sumo- Awas Tingni vs. Nicaragua", párr. 118 a 121); el PIDCP (especialmente artículos 26 y 27); el PIDESC de acuerdo con la Observación General 20 emitida el 02/07/2009 por el Comité DESC (E/C.12/GC/20); la CDN (artículos 2, 29 y 30), de acuerdo con la Observación General 11 del 12/02/2009 emitida por el Comité DN con respecto a los niños indígenas (CRC/C/GC/11); etcétera.
Bajo la supremacía de esas normas deben interpretarse y en su caso aplicarse las infraconstitucionales del derecho interno que puedan corresponder: por ejemplo, el Código Civil o las leyes rionegrinas D 2.287 ("Ley integral del indígena"), D 2.553 (de adhesión a la "Ley nacional 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades indígenas") y D 4.275 (de adhesión a la "Ley nacional 26.160 sobre emergencia en la posesión y propiedad indígenas", modificada por la ley nacional 26.554).
La ocupación tradicional es un complejo vínculo material, espiritual y colectivo inescindible entre la comunidad y la tierra o el hábitat ancestral. Es un vínculo generalmente holístico, concebido como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen. Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, "los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras" (artículo 25). Y consideraciones similares ha formulado reiteradas veces la Corte Interamericana de Derecho Humanos (por ejemplo: Corte IDH, 27/06/2012, "Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", párr. 148, 149, 155, 204 y 207; Corte IDH, 04/09/2012 "Masacres de Río Negro vs. Guatemala", parr. 144 y 183; Corte IDH, 24/08/2010, "Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", párr. 86 y 113; Corte IDH, 25/05/2010, "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", párr. 168; Corte IDH, 29/03/2006, "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párr. 131; Corte IDH, 08/02/2006, "Comunidad Moiwana vs. Suriname", párr. 131; Corte IDH, 17/06/2005, "Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay", párr. 131; Corte IDH, 31/08/2001, "Comunidad Mayagna [Sumo] Awas Tingni vs. Nicaragua", párr. 149; etcétera).
Puede inferirse entonces que, una vez detectada la subsistencia de una comunidad preexistente debe reconocerse necesariamente su vínculo también subsistente con la tierra original, porque una comunidad es jurídicamente inconcebible sin su tierra tradicional.
Luego, donde hay ocupación tradicional hay un derecho al reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias (artículo 75 -inciso 17- de la CN, y 14 -inciso 1- del Convenio 169). Al existir una comunidad indígena, la ocupación tradicional es un fenómeno que la Constitución presume como existente en vez de un requisito para reconocer la posesión y propiedad comunitarias. Véase que reconoce la posesión y la propiedad comunitarias de las tierras "que" "tradicionalmente ocupan", en vez de reconocer la posesión y la propiedad "si" "tradicionalmente ocupan" (artículo 75 -inciso 17- de la CN). Ello significa que la ocupación tradicional es un fenómeno que la Constitución presume como existente en vez de un requisito para reconocer la posesión y propiedad comunitarias. Y lo mismo vale para el Convenio 169 (artículo 14, inciso 1), fuente de aquel artículo constitucional, que utiliza la misma sintaxis.
Todo ello es además compatible con otras normas y declaraciones que reconocen a los pueblos indígenas la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que "tradicionalmente ocupan". Por ejemplo, la Declaración ya citada establece que los indígenas tienen derecho a mantener su propia relación espiritual con las tierras y recursos que "tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado" (artículos 25, 27 y 28), y a controlar las tierras y recursos que poseen en razón de "propiedad tradicional" u "otro tipo tradicional de ocupación o utilización” (artículo 26.2). Y en Río Negro la Constitución local promueve en favor del indígena la propiedad inmediata de "la tierra que posee" (artículo 42), mientras la Ley Integral del Indígena se refiere a "la tradicional posesión" que precede a la provincialización (artículo 12 la ley D 2.287). Como se ve, la "ocupación tradicional" siempre subsistente al menos en su aspecto espiritual, es el dato clave para reconocer la posesión y propiedad comunitarias.
La subsistencia de ese vínculo complejo y holístico que es la ocupación tradicional (así se lo concibe internacional y unánimemente) constituye una presunción jurídica de la norma constitucional, la que evidentemente procura una reparación histórica. La comunidad podrá haber perdido el elemento material, pero la ocupación tradicional debe reputarse siempre subsistente. Sin esa presunción, todo quedaría en letra muerta. Resultaría irónico exigir que la comunidad haya resistido heroica, milagrosa y materialmente instalada en la mismísima tierra a pesar de la conquista -casi siempre violenta-, la colonia, la inmigración, la afectación al patrimonio del Estado, el poder económico y la entrega en propiedad privada a personas extrañas (con el consiguiente derecho a la posesión civil excluyente: artículo 2513 del Código Civil). Por ende, los términos de la Constitución y del Convenio no pueden tener otro alcance que el de una presunción jurídica favorable a la comunidad. Ya bastante con el difícil relevamiento e identificación de las comunidades subsistentes. Lo demás ha de venir por añadidura: detectada la existencia de una comunidad originaria, la identificación con su tierra ancestral es inexorable -aunque es preciso demarcarla, obviamente-, y el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias un deber consiguiente.
Por eso mismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como estándar que la posesión material de la comunidad no es un requisito para su derecho sobre las tierras, aunque la buena fe del extraño que las detenta pueda justificar excepcionalmente en ciertos casos la adjudicación a la comunidad de otras tierras de igual extensión y calidad idóneas para sustituir a las originarias (Corte IDH, 29/03/2006, "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párr. 128, ap. 4). Sólo la pérdida total del vínculo podría derribar aquella presunción y el derecho correlativo (conf. "Sawhoyamaxa", párr. 131).
Repárese también que la ocupación tradicional se presume siempre actual, subsistente, una vez que se ha comprobado la supervivencia de una comunidad indígena. El término "actual" utilizado por la norma infraconstitucional que estableció el relevamiento de las comunidades originarias a efectos de cumplir con el imperativo supralegal (artículo 2 de la ley 26.160) es simplemente una redundancia que no quita ni agrega nada al concepto constitucional que pretende reglamentar, porque la ocupación tradicional de la norma superior siempre debe reputarse actual.
Como consecuencia de aquella presunción jurídica no podría interpretarse que los integrantes de la comunidad sean "intrusos" en sus propias tierras ancestrales, o que sus actos en ellas puedan considerarse "despojos" según las normas del derecho privado. Al contrario, según el Convenio 169, “en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes” (artículo 14, inciso 1).
Por todo ello, la ocupación tradicional tampoco requiere, obviamente, actos posesorios del derecho privado (artículo 2384 del Código Civil). Al contrario, es absolutamente improbable que una comunidad los haya ejercido tras la conquista, la colonia, la inmigración y la entrega de las tierras a personas extrañas, por las características y secuelas de esos fenómenos históricos (ver, por ejemplo, Ramella, Susana T., "Ideas demográficas argentinas -1930-1950-. Una propuesta poblacionista, elitista, europeizante y racista" y sus citas, especialmente las obras de Abelardo Levaggi). Así, es intrascendente que los integrantes actuales de la comunidad hayan nacido o no en el lugar específico, que hayan tenido una residencia continua o intermitente, que hayan trabajado la tierra por sí o para otro, etcétera. Incluso es intrascendente que hayan celebrado cualquier negocio jurídico sobre las tierras o que hayan reconocido circunstancialmente la posesión civil de otro, porque esa posesión no puede extinguir a la inalienable e irrenunciable posesión comunitaria, aunque de hecho impida el pleno disfrute de ésta y por tanto deba removerse (artículo 75 -inciso 17- ya citado).
En síntesis, con el criterio amplio que ello implica, debe tenerse en este caso por verosímil que los demandados pertenecen a una comunidad indígena (cuya personería jurídica ha sido incluso reconocida por el Estado) que presume necesariamente una ocupación tradicional (no hay comunidad sin ocupación tradicional) con derecho al reconocimiento estatal de alguna posesión y propiedad comunitaria (no hay ocupación tradicional sin ese derecho).
4º) Que, además, la restitución pedida por el demandante cuestión (artículo 616 del CPCCRN) y dispuesta por esta Cámara es una medida innovativa que implica la ejecución anticipada de una eventual sentencia de condena y debe, por eso mismo, concederse solamente en casos verdaderamente excepcionales -incluso, en opinión de algunos procesalistas, en casos específicos y taxativos previstos sólo por la ley de fondo-, especialmente cuando afecta una cuestión tan delicada como en el caso.
En otras palabras, a diferencia de las demás cautelares que tienen por objeto hacer meramente posible la eventual sentencia condenatoria, en este caso el objeto de la medida viene a ser lisa y llanamente el cumplimiento mismo y anticipado de aquélla, aunque sujeto, obviamente, al resultado posterior del pleito.
Luego, si ese carácter excepcional de la medida se le suma que podría afectar una posesión comunitaria, no queda margen alguno para mantenerla, a pesar del procesamiento dispuesto en sede penal que al margen de no encontrarse en principio firme- no es vinculante para lo que estrictamente corresponde disponer aquí, máxime si en él no ha advertido o abordado suficientemente la ocupación tradicional y la posesión indígena.
5º) Que en virtud de todo lo anterior se impone revocar por contrario imperio la resolución dictada por esta Cámara el 24/02/2014; confirmar la resolución de primera instancia del 27/09/2012 en cuanto desestimó la restitución cautelar (fs. 125/126), rechazando la apelación del demandante (fs. 127/134).
6º) Que, a su vez, corresponde devolver las actuaciones al Juzgado de primera instancia para que se resuelva la revocatoria interpuesta por la comunidad (fs. 190/203) contra la medida no innovar (fs. 125/126) y, en su caso, se considere eventualmente la suspensión de las actuaciones en los términos de la ley nacional 26.160 dado el carácter de orden público de sus disposiciones, máxime cuando la comunidad del caso ya habría sido relevada en las tierras en cuestión (fs. 159).
7º) Que, en síntesis, propongo resolver lo siguiente: I) REVOCAR por contrario imperio la resolución dictada por esta Cámara el 24/02/2014 (fs. 147). II) CONFIRMAR en consecuencia el rechazo de la restitución cautelar dispuesta por la resolución de primera instancia del 27/09/2012 (fs. 125/126), rechazando la apelación subsidiaria del demandante (fs. 127/134). III) REENVIAR la cuestión a primera instancia para resolver la reposición interpuesta por la comunidad (fs. 190/203) contra la medida de no innovar dispuesta por el Juzgado (fs. 125/126) y considerar eventualmente la suspensión de las actuaciones en los términos de la ley nacional 26.160. IV) IMPONER en el orden causado las costas de lo resuelto en la presente. V) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto, en la instancia de origen. VI) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.
A la misma cuestión el Dr. Camperi dijo:
Ponderando adecuadamente los elementos aportados por la “Comunidad” -arg. Art. 204 CPCC.- entiendo que puede coincidirse con la solución que propone el colega preopinante, más aún si la medida objeto de cuestionamiento implica un significativo adelantamiento de la solución que en definitiva deberá adjudicarse a la cuestión en debate.-
Si a ello le agregamos la singular naturaleza de las personas alcanzadas por los efectos de la cautelar que se cuestiona, tendremos un cuadro que claramente aconseja acotar sus alcances, como lo propone el Dr. Emilio Riat, por lo cual prestaré mi adhesión a su propuesta.-
A igual cuestión el Dr. Cuellar dijo:
Aún sin perjuicio de la existencia ya de mayoría conformada por mis colegas, en cualquier caso, entiendo imprescindible puntualizar algunas circunstancias dirimentes en sentido contrario a la propuesta de aquéllos.
Liminarmente no puedo ni debo soslayar que strictu sensu la revocatoria intentada por los demandados resulta extemporánea.
En efecto: como bien puntualiza el Sr. CHECHILE (fs. 403 vta./404) la cuestión motivante de este Acuerdo hubo ya precluido pues los recurrentes hubieron articulado a priori la misma revocatoria contra el anterior decisorio de esta Cámara (fs. 147 y vta. y 169/170), a partir de haber sido notificados en legal forma de la orden restitutiva inmediata respectiva del bien (178/179), recurso que incluso fuera tácita y/o implícitamente desestimado por el Juez de grado de consuno con la nulidad articulada en forma expresa (fs. 182) de manera tal que el intento de reeditarlo a posteriori resulta manifiestamente extemporáneo y por tanto improcedente, máxime si en la referida diligencia notificatoria se les anotició la orden restitutiva de la parte del predio ocupada con entrega de la copia pertinente de manera independiente de la cédula que les corriera traslado de la demanda (fs. 176); y si bien es cierto que la COMUNIDAD pidió enseguida una suspensión de términos (fs. 171 otrosí digo), pretextando que la falta de algunas copias de la demanda trasladada le impedía fundar en tiempo y forma el recurso de reposición inicialmente interpuesto, lo cierto es que su otorgamiento (fs. 172) a la luz de lo decidido en sentido contrario a posteriori por el Juez (fs. 182 cit.) confirmaría la hipótesis de que, técnicamente, sólo se refirió al plazo para responder la demanda pero nunca pudo incluir el de una revocatoria que ya había sido interpuesta y nunca fundamentada en el mismo acto como manda la ley (fs. 169/170 cit.) lo cual queda, en mi opinión, rotundamente confirmado, aún más allá del resultado negativo que tuviera la primer cédula por la cual se notificaba a la COMUNIDAD la reanudación de los términos (fs. 183/184 que es la que interesa por ser la de fs. 381 muy posterior a la litiscontestatio), no ya tan sólo por el señalado hecho de la denegatoria tácita y/o implícita -inclusive consentida- del recurso que ahora nos ocupa por el Juez de origen (fs. 182 punto II cit.) sino fundamentalmente por el hecho de que el mismo fuera ampliado en sus fundamentos (?), que strictu sensu nunca existieron (cf. de nuevo fs. 169/170 y 182 punto II), casualmente junto con la contestación a la demanda (fs. 190 punto 2°).
Y en segundo lugar, sin que –a diferencia de lo introyectado por el Dr. Riat- se justifique aquí y ahora ahondar en la cuestión de fondo motivo del juicio principal (cf. v.gr. in extenso el caso "COLANERI" del Juzgado Civil y Comercial N° 3 resuelto por mí como Juez de grado) por encontrarnos en una instancia meramente cautelar, resulta evidente que el accionar singularmente violento de los recurrentes desplegado para concretar el despojo (cf. v.gr. detalle de la imputación que se les hiciera en sede penal y que condujera a su procesamiento) conspira contra cualquier derecho que pudiere asistirles, a partir de la reforma constitucional nacional de 1994, en tanto y cuanto lo que resulta inocultablemente disvalioso es la forma como procedieron para hacer valer su invocada posesión comunitaria ancestral, inclusive más allá o sin perjuicio de lo que el CODECI pueda haber certificado, toda vez que hubieron verosímilmente incurrido en una pléyade de vías de hecho graves para quitar al Sr. CHECHILE una posesión que la Comunidad claramente de hecho no detentaba al momento de suscitarse los hechos determinantes del juicio (cf. in extenso las consideraciones hechas por el Juez de Instrucción que los procesara: fs. 391/400); y es justamente a tal circunstancia dirimente, para lo que aquí y ahora –reitero- importa meritar que no es por cierto la cuestión de fondo propia de la sentencia definitiva, a la que se hubo direccionado la anterior resolución del Tribunal irregularmente puesta en crisis.
Obiter dictum sólo diré en esta oportunidad, para no caer en el error -insisto- de agotar el tema de fondo, que así como la misma Constitución Nacional, que según reiterada interpretación doctrinario-jurisprudencial incluso de la actual Corte Suprema Nacional está por encima de cualquier Tratado (cf. v.gr. in extenso Amadeo, J., "Tratados internacionales interpretados por la Corte Suprema", p. 22/24; Colautti, C., "Los tratados internacionales y la Constitución Nacional", p. 2; Vanossi, R., "Régimen constitucional de los Tratados", p. 37; Ravignani, E., "Asambleas Constitucionales Argentinas", T° IV, págs. 829/834; González, J., Discurso ante el Senado de la Nación al trata el Convenio de Arbitraje Hispano-Argentino en "Obras completas", T° X. p. 315; etc.; también, por ejemplo, CSJN, "CHANTRAIN", Fallos 208:84, "EKMEDJIAN", Fallos 315:1492, etc.), reconoce la posesión y propiedad comunitarias de los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17) del mismo modo reconoce la propiedad privada (art. 17); resultando por demás obvio que lo que ya pueda haber relevado el CODECI constituye a todo evento una condición necesaria pero de momento insuficiente para lograr el pleno reconocimiento de los derechos ancestrales esgrimidos por los demandados (art. 3 ley 26.160, sin que por lo mismo encuentre ningún tipo de justificativo jurídico recurrir ad interin a las vías de hecho contra quien -como el Sr. CHECHILE- cuenta con un título dominial válido y eficaz también para el derecho argentino
Bajo ningún pretexto puede ni debe cohonestarse el derecho de la fuerza sino que siempre, en todo tiempo y circunstancia, debiera prevalecer la fuerza del derecho. La forma de ejercer cualquier derecho no es por las vías de hecho sino por los procedimientos que las leyes reglamentarias prevén al efecto. Y precisamente los interdictos y las acciones posesorias, con sus respectivas medidas cautelares como la que ahora ex novo nos convoca, apuntan a conjurar, incluso en un país culturalmente disnómico por antonomasia como Argentina, la siempre reprobable utilización de la justicia por mano propia. Antes de ahora previne cómo los Mapuche también habitan suelo argentino y están por tanto sujetos a sus leyes (arts 14, 16 y cdts. CN; y arts. 42 y cdts. CP). Nada justifica ni la impostura ni el ejercicio abusivo de ningún derecho (art. 1071 Còdido Civil), ni de los supra-nacionales, ni de los nacionales ni de los provinciales. Hasta que los derechos reconocidos ya de jure a los pueblos originarios no sean instrumentados de hecho por las vìas procedimentales (reglamentarias) vigentes, no pueden ni deben justificarse actitudes forzadas de aquéllos en perjuicio de terceros que también tienen derechos igualmente admitidos desde siempre.
Asì como mis colegas juzgan que el derecho (de fondo) esgrimido por los recurrentes es ope legis verosímil exactamente del mismo modo también lo es el del actor. Ambos son, acaso hoy más que nunca, iguales ante la ley argentina. Pero la diferencia que aquí y ahora importa meritar -reitero- radica en la forma de hacerlos valer. Al despojo sufrido, parcialmente confesado incluso por algunos de los demandados y ad eventum ya suficientemente probado como ejecutado en forma continuada por todos ellos, el Sr. CHECHILE respondió con la promoción del interdicto y no con más violencia y/o amenazas u otras formas de tomar la Justicia por sí mismo. Tal es la forma civilizada de dirimir cualquier conflicto. Y si en definitiva el Sr. CHECHILE, como directa e inmediata consecuencia del resultado final que tenga el demorado proceso de relevamiento (cf. leyes 26.160 y 26.554), resulta expropiado de su dominio y/o posesión recién entonces los demandados tendrán pleno derecho a ocupar el campo; pero ad interin sólo tienen de jure un derecho en expectativa que no los habilita para recurrir a despojos como de los que ellos, paradójimente, dicen haber sido víctimas históricas.
In extremis con relación a la restitución inmediata del bien misma conviene prevenir que resulta perfectamente procedente, precisamente, cuando el interdicto exhibe manifiesta verosimilitud en cuanto al derecho invocado y se justificare que existe peligro en la demora pues, ante tales condiciones, máxime cuando de la falta de devolución inmediata pudiesen derivar daños y perjuicios, la decisión puede tener significativa eficacia con directa operancia mientras se sustancia el interdicto (cf. in extenso Morello, A. y Otros, "Códigos...", T° VII-A, págs. 83/84 y sus citas de fallos; también caso "COLANERI" cit.).
En fin: aún soslayando la manifiesta extemporaneidad de la revocatoria en cuestión, en cualquier caso, encuentro que, al menos de momento, no hay ninguna razón para restar siquiera mínima eficacia probatoria ni a la verosimilitud del derecho ni al peligro en la demora que ya fueran objeto de puntual mérito por la Cámara, bien que integrada con Jueces subrogantes, ya que las circunstancias determinantes en términos de remediación interdictal por via precautoria, es decir la desposesión violenta detentada por el Sr. CHECHILE paradigmáticamente confesada por los propios demandados (fs. 14 causa penal) y encima impecablemente acreditada de manera sumaria, no hubieron variado en lo más mínimo al presente con lo cual la medida cautelar debiera mantenerse.
Así lo voto.-
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) REVOCAR por contrario imperio la resolución dictada por esta Cámara el 24/02/2014 (fs. 147). II) CONFIRMAR en consecuencia el rechazo de la restitución cautelar dispuesta por la resolución de primera instancia del 27/09/2012 (fs. 125/126), rechazando la apelación subsidiaria del demandante (fs. 127/134). III) REENVIAR la cuestión a primera instancia para resolver la reposición interpuesta por la comunidad (fs. 190/203) contra la medida de no innovar dispuesta por el Juzgado (fs. 125/126) y considerar eventualmente la suspensión de las actuaciones en los términos de la ley nacional 26.160. IV) IMPONER en el orden causado las costas de lo resuelto en la presente. V) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto, en la instancia de origen. VI) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.
c.t.
Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Alberto De Marinis
Secretario de Cámara
<*****>
Poder Judicial de Río Negro