Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00132-14

N° Receptoría:

Fecha: 2014-10-30

Carátula: RODRIGUEZ, ELIZABETH DERLY Y OTRO / GONZALEZ, HORACIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 (veintinueve) días del mes de octubre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Marina Venerandi, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "RODRIGUEZ, ELIZABETH DERLY Y OTRO C/ GONZALEZ, HORACIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", expediente 00132-14 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 358 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Cuellar dijo:

1) Corresponde resolver las apelaciones deducidas tanto por los actores (fs. 298) como por los demandados y su aseguradora (fs. 287/288) contra la sentencia que, haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenara a éstos a pagar una suma dineraria a favor del hijo menor de aquéllos por los daños y perjuicios sufridos en un accidente (fs. 276/283 vta.), apelaciones concedidas libremente con efecto suspensivo (fs. 290 y 299), fundadas por los apelantes (fs. 330/345) y 346/347 vta.) y recíprocamente sustanciadas (fs. 351/351/355 y 356/357 vta.).

El Juez de grado apontocó su decisión argumentanto, en esencia, que todo automotor en tránsito es una cosa riesgosa generadora de responsabilidad objetiva para su dueño y/o guardián; la causa jurídicamente adecuada, excusiva y absoluta, del accidente fue que el Sr. GONZALEZ emprendiera la marcha del vehículo cuando el menor estaba delante sin verlo; además el lugar donde éste detuvo su vehículo es de tránsito necesario para los acampantes; dado que el hecho sucedió dentro de un camping era previsible presencia de personas y niños en pleno esparcimiento y recreación distendida; esta circunstancia exigía una mayor precaución del conductor; el Sr. GONZALEZ sumó su descuido circunstancial al riesgo propio del vehículo; no se probó fehacientemente ninguna eximente; y, en fin, la víctima sufrió daños que deben indemnizarse con un total de $ 659.724.- en concepto de capital más intereses moratorios.

El Sr. GONZALEZ y ALLIANZ se agraviaron diciendo, en síntesis, que el Juez valoró los hechos en forma arbitraria e incorrecta conforme surge de la prueba; la acción del menor resultó imprevisible para el conductor, ya que nunca pudo verlo; fue el menor quien puso en riesgo su propia vida, al ubicarse delante del rodado en forma imprudente y negligente; también los padres resultan responsables (art. 1114 Código Civil) por haber faltado a su deber de vigilancia activa; así cabe eximir de responsabilidad al conductor o bien repartir la responsabilidad en forma proporcional; la indemnización debe razonablemente disminuirse a niveles equitativos; y, en fin, deben imponerse las costas a los padres, en vez de eximirlos como hizo el Juez, por haber accionado también por su derecho.

Los Sres. RODRIGUEZ y LEUTGEB se agraviaron diciendo, en resumen, que el monto en concepto de gastos actuales y futuros fundamentalmente médicos resulta escaso; la incapacidad sobreviniente debe potenciarse con arreglo al mayor porcentaje determinado por el perito médico; y, en fin, el daño psicológico es independiente del moral y de la incapacidad física.

Ambos actores pidieron el rechazo del recurso del demandado y su aseguradora diciendo, en síntesis, que el contenido del memorial no cubre las expectativas rituales (art. 266 Código Procesal), pues carece de crítica concreta y razonada; el siniestro aconteció sólo por la negligente conducta del conductor, quien arrancó sin mirar que su hijo estaba delante del rodado; los recurrentes insólitamente pretenden soslayar la obligación de cualquier conductor de cerciorarse que no haya nadie atrás o adelante previo a dar marcha al vehículo; el propio conductor admitió que no vió al niño por lo voluminoso de su rodado; el lugar donde aconteció el hecho era paso obligado para los acampantes; como también en el cámping pueden circular autos la responsabilidad de los conductores debe ser mayor; la ausencia de culpa paterna se resuelve por aplicación de un fallo de esta misma Cámara (“CARREÑO GARAI”); los montos otorgados en concepto de gastos médicos y daño moral no resultan de ninguna manera elevados; y, en fin, ellos nunca reclamaron por derecho propio sino que hicieron reserva.

El demandado y su aseguradora pidieron a su vez la deserción del recurso de los actores diciendo, en resumen, que éstos no se hacen cargo de los fundamentos expuestos en el fallo, para exponer su desacierto, sino que se limitan a expresar su punto de vista; el Juez tuvo expresamente en cuenta la pericia médica en lo relativo a la incapacidad; y, en fin, existe fundamento suficiente en la sentencia para los rubros cuestionados.

2) Habré de tratar primero el recurso del demandado y su aseguradora por direccionarse la parte sustancial de los agravios contra el juicio de responsabilidad.

Ninguna de las críticas en tal sentido resultan atendibles, ya que strictu sensu ni son tales.

Con tan sólo cotejar los términos tanto de la litiscontestatio del Sr. GONZALEZ (fs. 34/38) como los de la respuesta a la citación en garantía cursada a ALLIANZ (fs. 74/77) e inclusive los de sendos alegatos suyos (fs. 257/260 y 261/263) con los agravios conjuntamente expresados puede verse, sin ningún tipo de duda mínimamente razonable, cómo éstos últimos trasuntan una mera discrepancia y/o disconformidad dogmático subjetiva en vez de una crítica concreta y razonada de la sentencia en crisis; ello así aún pese al criterio amplio vigente en materia de apreciación del memorial de agravios, por lo que la parte pertinente de su recurso resulta desierto al no haber satisfecho minimo minimorum las exigencias legales adjetivas (art. 265 y 266 Código Procesal).

Por ser asì viene a cuento prevenir, una vez más, sobre el actual criterio interpretativo reactualizado recientemente por la Cámara, con su actual integración, sobre los recaudos que han de satisfacer tanto el memorial recursivo como la expresión de agravios.

El memorial presentado por un recurso debe necesaria y fatalmente representar un ataque tendiente a la destrucción del fallo en la parte que el apelante entiende que lo perjudica. El hecho que la crítica sea razonada importa que debe contener fundamentos y una explicación lógica de los motivos por los cuales el Juez hubo errado en su decisión. El memorial constituye la demanda con que se inicia la instancia, de forma que sin ella no hay juicio de apelación (Costa, E., "El recurso de apelación", p. 152). En la vía de apelación (impugnación por errores in iudicando) la fundamentación del memorial trata uno de dos temas o ambos: o demuestra que la fijación de los hechos fue errada (porque la elaboración de la consideración probatoria es falsa, incompleta, se omitieron considerar medios esenciales, etc.) o que la subsunción jurídica es incorrecta (porque no se aplican las normas previstas, su alcance es distinto, etc.). Cuando el memorial no contiene los elementos mínimos necesarios para su procedibilidad el recurso debe declararse desierto, ya que en tal caso la impugnación realizada carece de eficacia suficiente. La ley requiere un análisis razonado y crítico del fallo, es decir la demostración de los motivos que se tienen para considerarlo equivocado, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa no puede haber agravio que atender en la Alzada pues, por falta de suficiencia técnica, no existe su cabal expresión. La autonomía en el propósito revisor impide que la expresión de agravios se autoapoye en un indebido reenvío a consideraciones anteriores, porque se trata de satisfacer una carga técnica temporalmente única y concentrada. Como casi siempre es más difícil hacer un fallo que anotarlo el esfuerzo rectificatorio que se busca en la Alzada para obtener su modificatoria o revocación debe ser concreto, circunstanciado, razonado, crítico, objetivo, serio y adecuadamente motivado. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado, o sea que debe decirse cuál es el agravio. Y lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones, es decir que debe exponerse por qué se configura el agravio. La ley requiere primero que el apelante seleccione el argumento del discurso del Magistrado que constituya la idea dirimente por conformar la base lógica de la decisión, luego que señale cuál punto del desarrollo argumental ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o interpretación jurídica que llevaran al ulterior desacierto concretado en la sentencia; si el memorial no se formula así resulta derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada. Hay así una necesidad imperiosa por parte del recurrente de exhibir los fundamentos de las propias críticas como único medio de posibilitar el contralor jurisdiccional propio de la 2a. instancia; si falta ese juicio de ponderación razonado, si faltan esas argumentaciones, la Alzada carece del material indispensable para confrontar los argumentos del Juez a quo con los que -de contrario- aduce el apelante. El memorial debe autoabastecerse lo cual implica que el agravio debe demostrarse en el mismo escrito en que se expresa pues el recurso debe bastarse a sí mismo; sin que quepa remitirse a los argumentos sostenidos en 1a. instancia, ya que ello no cumplimenta la carga de rebatir pormenorizadamente los fundamentos básicos esenciales que sirven de apoyo a la sentencia. La remisión a presentaciones anteriores o su reproducción o las simples manifestaciones, por resultar inoficiosas y haber sido ya juzgadas, no suplen la formulación de una impugnación categórica y específica del pensamiento del Juez; deficiencias todas ellas que no pueden ni deben suplirse de oficio por la Alzada porque la carga de agraviarse como marca la ley es un imperativo del propio interés del recurrente. El memorial, entonces, debe alcanzar un mínimo de suficiencia técnica, desarrollando en forma completa y acertada argumentos que patenticen la pertinencia de lo aseverado e ingresando en un análisis integral de los presupuestos fáctico-jurídicos que desarrolló el Juez, para evitar la deserción. Si el agravio constituye una reproducción casi literal de una presentación anterior, o la queja se insinúa con fundamento en lo expresado antes de la sentencia, no hay crítica concreta ni razonada; es que no cabe repetir argumentos manidos ni perseverar en una copia de escritos, sino tomar cuanta racionalmente de lo dicho por el Juez para rebatirlo con nuevas ideas. En fin: así como no corresponde auspiciar una postura rígida que se amuralle en escrúpulos teñidos de ceremoniosidad, del mismo modo tampoco procede una libérrima actitud oficiosa que -superando a la justicia rogada- termine provocando una lesión disfuncional al principio de bilateralidad. Como correlato forzoso de la aplicación de los principios expuestos precedentemente, la deficiencia del memorial trae aparejado el consentimiento tácito de la sentencia en crisis. Cuando el memorial carece de suficiencia técnica, como sucede si se limita a reproducir consideraciones o fundamentos formulados en escritos anteriores y hacer una impugnación del fallo en términos generales sin exponer las causas por las que se lo considera equivocado, el mismo no alcanza a reunir el nivel mínimo y conduce a la deserción. En suma: no obstante el criterio restrictivo que rige en torno a esta sanción si el escrito no cumple de modo manifiesto la carga procesal referida a la necesidad de articulaciones razonadas, fundadas, y objetivas sobre errores de la sentencia, puntualizados mediante un análisis crítico de tal forma que la misma ha de perder su jerarquía de verdad conclusiva, fatalmente debe llegarse a declarar su deserción (cf. in extenso Falcón, E., "Código...", T° II, págs. 422 y sgts.; Morello, A. y Otros, "Códigos...", T° III, págs. 332/375; Palacio, L., "Derecho procesal civil", T° V, pags. 599 y sgts.; Carrió, G., "Cómo argumentar y estudiar un caso frente a un Tribunal", Rev. Jus, La Plata, N° 25, p. 43; Alsina, H., "Derecho Procesal", Vol. IV, p. 389/390; Ibañez Frocham, M., "Tratado de los recursos en el procesio civil", p. 43; etc.).

Luego: si ut supra hube prevenido cómo el Sr. GONZALEZ y ALLIANZ omitieron todo mínimo cuestionamiento cali y cualificado a las sucesivas premisas en las cuales el Juez de origen apontocara su decisión de atribuirles la responsabilidad (directa en un caso e indirecta en el otro), en tanto y cuanto limitaron el alcance de su memorial conjunto a un mero reenvío a sus previas argumentaciones precisamente ya juzgadas en la sentencia recurrida pero sin dotarlo de la imprescindible mínima suficiencia técnica legalmente requerida, irrumpe como única posibilidad la referida deserción de los agravios sobre esta primera cuestión tal como liminarmente pidieran los actores.

Obiter dictum considero oportuno recordar, como tuviera oportunidad de hacer en varias ocasiones como Juez de grado, cómo resulta de total aplicación a las circunstancias de este caso la doctrina y jurisprudencia vigente en materia de accidentes de tránsito cuando la víctima es un peatón aún cuando éste circule en una bicicleta.

En tal sentido no cabe soslayar cómo autores y fallos desde siempre han venido asimilando al ciclista con el peatón poranalogía situacional. Justamente en función de la diferente potencialidad riesgosa de los dos vehículos intervinientes en el accidente, o sea un automóvil y una bicicleta, es que no puede invocarse la compensación o neutralización de los diferentes riesgos (art. 1109 Cód. cit.), interpretación además ya perimida incluso cuando se trata de dos vehiculos de igual entidad, debiéndose encuadrar la cuestión en la responsabilidad objetiva por el riesgo creado (art. 1113 párrafo 2° parte 2a. Cód. cit.). Recordemos que bicicleta es todo vehículo por lo menos de dos ruedas (no de cuatro) accionado exclusivamente por el esfuerzo muscular (no por un motor) en particular mediante pedales o manivelas (Tabasso, C., ob. cit., Vol. 2, p. 324). En un accidente de tránsito en el que intervienen una bicicleta y un automóvil, aunque se trate de dos vehículos, con toda evidencia se advierte su diferente naturaleza y entidad física muy menor en la primera, que como marcha mediante el esfuerzo muscular no es un automotor, lo cual la torna eminentemente gobernable y por lo mismo hace remota la posibilidad de que salga del control del guardián; por ende la presunción de la ley (art. cit.) admite una disparidad de entidad tal entre los citados vehículos que redunda en considerar la bicicleta asimilable al peatón (CNEsp. Civ. Com., Sala I, "ZALAZAR", 30-9-81, "BRAVO", 30-3-88, Sala II, "ERIKS DE VILBASTE", 12-3-81, "RODRIGUEZ", 24-8-83, "MOLINA", 29-4-87, Sala III, "SEGURA", 10-12-82, Sala IV, "MOYANO", 20-5-81, Sala V, "ROLON", 31-8-82, "PARODI", 22-4-86 y "SCHIAPANI", 8-8-86; etc.). La situación jurídica del ciclista es pues similar a la del peatón embestido (CNEsp. Civ. Com., Sala VI, "DE CAMINOS", 18-5-87). Por todo lo cual con impecable sentido común es un criterio perenne de la jurisprudencia argentina que los ciclistas constituyen un factor especial dentro del tránsito urbano y por carreteras ya que es común su negligencia y falta de previsión al circular incluso con deficientes condiciones de visibilidad y circulación, sin elementos identificatorios e incluso en mal estado de conservación mecánica (lo usual es la falta de frenos) (Meilij, O., "Accidentes de tránsito", p. 157). Entonces interesa, y mucho, si se trata de un camión y una moto o de un auto y una bicicleta porque ante tales supuestos la responsabilidad objetiva no se subjetiviza (CNCiv., Sala D, 27-8-73, JA 21-72).

Y acaso por lo mismo que vengo de referir resulte de utilidad complementaria recordar imprescindibles directivas elaboradas desde siembre por autores y fallos con directa relación a los automotores vs. los peatones, teniendo particular cuidado en las condiciones del lugar donde hubo sucedido el hecho (aquí el interior de un camping).

En el ámbito de los accidentes en los cuales resulta víctima un peatón existe consenso unívoco entre autores y fallos en el sentido que corresponde aplicar el art. 1113 párrafo 2º parte 2a. del Código Civil, de forma que como directa e inmediata consecuencia de la teoría del riesgo que pregona una responsabilidad (objetiva) sin culpa queda en principio fatalmente comprometido el dueño o guardián de la cosa; y ante tales condiciones el único eximente viene dado por la culpa de la víctima o de un tercero por quien aquél no debe responder. El fundamento filosófico -si se quiere- para ello radica en que como los accidentes con peatones constituyen daños causados por el riesgo de la cosa, pues la seguridad de los demás ocupantes de la vía pública se ve disminuída al ingresar en ella un automóvil. Y si bien es cierto que tampoco hay que olvidar los deberes de seguridad y prudencia que tanto las normas genéricas civiles como las específicas de tránsito imponen a los peatones, ello es así cuando éstos transitan por lugares propios de la circulación automotor (calles y caminos) más no cuando lo hacen dentro de un ámbito, como precisamente es este caso, reservado prioritariamente para ellos y en el cual la circulación vehicular ha de ser harto restringida.

Se establece así en favor de la víctima, a quien sólo le basta con acreditar el hecho y su contacto con la cosa, una presunción legal de responsabilidad del autor del daño causado por o con la cosa que redunda en la inversión del onus probandi respectivo; con o cual se coloca a la víctima del daño en una situación más ventajosa al permitir afinar la apreciación de la culpa del conductor de la cosa peligrosa, quien en todo momento debe tener el más absoluto control del vehículo que conduce. En todo esto, a su vez, subyace una evidente diferencia entre automotor y peatón que halla correlato en la inferioridad física de la persona humana frente a la máquina. Y es por eso que se alude al principio de confianza por parte de los automovilistas, según el cual éstos deben esperar y/o creer en la conducta normal de los usuarios de la calle teniendo en cuenta las imprudencias usuales en ese terreno (Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito", p. 49); de forma que el ejercicio de una real prudencia consiste no sólo en el propio cuidado por parte del conductor, sino también la atención de cualquier eventualidad posible de ocurrir como la negligencia de un tercero, La culpa simple (aparte de la conciente o con representación) no puede modernamente seguir siendo apreciada como la sola falta de previsión de lo previsible por la conducta propia, sino que debe reputarse extendida a la falta de previsión de la posible imprudencia ajena (González, C., "Accidentes automovilísticos: integración del concepto de culpa con la previsibilidad de la culpa ajena", ED 72-755). Y si bien es también cierto que ese deber de atención y prudencia conductiva no puede ser exigido a extremos tales que hagan imposible un tránsito normal en las rutas, caminos y calles, por lo cual encuentra su límite en las imprudencias manifiestas cometidas por los peatones o terceros cuando impliquen exceder todo margen de imprevisibilidad normal, claramente no es este el supuesto del caso pues aquí cabe tomar debida nota que se puede aseverar impericia en la habilidad conductiva merced al desenlace del embestimiento, pues en realidad la ubicación de la víctima por delante del rodado nunca pudo resultar imprevisto para el conductor, debido a las obvias condiciones de un cámping.

Luego: mientras la culpa exclusiva de la víctima conduce a una liberación total del autor del daño, en cambio la culpa concurrente de ambos puede disminuir proporcionalmente la responsabilidad.

Desde ya que la prueba de dicha eximente de responsabilidad, fuere parcial o total, debe surgir de modo concreto y preciso; pese a lo cual la multiplicidad de circunstancias que conlleva el estudio de la circulación peatonal no permite efectuar reglas particulares sino, en todo caso, mostrar concretas aplicaciones de una única regla general de conducta aplicable por igual a todos los casos.

No estamos pues en el sub lite ante la conocida hipótesis de las presunciones en contra del peatón con especial referencia, para lo que aquí y ahora importa establecer, a la utilización antirreglamentaria de una calzada .

Con relación al embestimiento peatonal la ley prevé además que el peatón goza del beneficio de la duda y de presunciones en su favor en tanto y cuanto, obviamente, no incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito (art. 64 ley cit.); hipótesis que, reitero, nunca puede ser la del sub lite porque aquí, insisto, el accidente sobrevino dentro de un ámbito previsto -de manera cuasi exclusiva y excluyente- para la relajación lúdica de los acampantes.

Asímismo se ha considerado desde siempre que quien tiene a su cargo la conducción vehicular asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista. Así por vía principista aunque no absoluta la aparición de la figura del peatón imprudente y/o desaprensivo, distraído por no estar atento a las contingencias del tráfico y hasta el audaz o temerario, constituyen hechos que se presentan, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear tales emergencias; es más: se ha juzgado inclusive que no es suficiente la observancia de la vía de tránsito vehicular, únicamente, como método idóneo para prevenir accidentes, por lo que la atención del conductor también debe fijarse en las zonas de circulación peatonal, incluso las aceras, para prevenir la conducta imprudente de los peatones; trátase en definitiva de hechos corrientes, generalizados prototípicos, en las desquiciadas vías públicas argentinas y, por ende, de un riesgo que debe prevenir todo conductor y que obliga a extremar la prudencia pero con el límite antes apuntado a fin de no cohonestar excesos y abusos peatonales que desde luego pululan.

Por cierto que lo anteriormente meritado conlleva, también como principio general no libre de excepciones, que se presume la culpa grave del conductor de un rodado que embiste a un peatón. Es que, cuadra reiterar, el conductor de un rodado debe prever el accionar de los peatones en virtud de la intrínseca peligrosidad del automotor que guía. Y sólo debe considerarse que el peatón incurrió en culpa cuando ella resulte claramente justificada, de modo concreto y preciso. Pero a su vez como la culpa del conductor de un rodado entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás mientras que la culpa del peatón en cambio, por lo general, no perjudica más que a sí mismo, la actividad de aquél debe apreciarse con mucha mayor estrictez que la de éste.

Es con arreglo a todo tal orden telético que se ha considerado que la determinación de la imprudencia en estos casos suele apontocarse en la posible recíproca influencia entre el riesgo creado por la circulación automotriz y la culpa de la propia víctima. Tanto el automovilista como el peatón tienen, en última instancia, la obligación de observar los reglamentos regulatorios del tránsito a fin de evitar situaciones peligrosas; claro está que debe medirse el proceder de aquél desde una óptica obligacional mucho más exigente, acorde con lo preceptuado por la ley (art. 902 Cód. cit.), pudiendo resultar exculpado -total o parcialmente- sólo cuando la desaprensión del transeúnte revista extrema gravedad en función de las particularidades de cada caso. Y es por estas razones que para que el comportamiento culpable del peatón pueda considerarse causa única o concurrente del accidente tiene que ser en extremo imprevisible o inevitable.

Lo referido a la culpabilidad del peatón hace que resulte determinante que su proceder pueda ser susceptible de configurar culpa grave ya que, como vimos, la eventual (simple u ordinaria) negligencia y/o imprudencia de su parte debe meritarse con criterio asaz benévolo.

Como principio general podemos decir entonces que el peatón no puede constituirse en una suerte de presencia pasiva ante las crecientes dificultades que el tránsito actual origina y debe obrar en consecuencia a fin de colaborar para que los accidentes no se produzcan, ya que su apresuramiento o displicencia en el cruce de la calzada origina responsabilidad de su parte ante un accidente (Meilij, G., "Accidentes de tránsito", p. 74 y sus citas de fallos); pero, sigo insistiendo, aquí tratóse de un menor andando en bicicleta dentro de un cámping y no de otra cosa.

Finalmente lo referido a la culpabilidad del peatón hace que resulte determinante que su proceder pueda ser susceptible de configurar culpa grave ya que, como vimos, la eventual (simple u ordinaria) negligencia y/o imprudencia de su parte debe meritarse con criterio asaz benévolo. Para llegar pues a la culpa exclusiva del peatón hay que agregar al cruce fuera de los lugares permitidos una actitud imprudente como podría ser, por caso, cruzar una ruta en estado de ebriedad (CNCiv., Sala C, 21-12-71, ED 40-472). Es decir que la culpa dirimente de la víctima, que exime totalmente de responsabilidad al dueño o guardián del automotor, es aquella de tal naturaleza y entidad que torna imposible evitar la colisión y es por ende el único factor que generó el daño (T.C. San Nicolás, 5-4-77, Zeus, 1978, n° 595; C.Apel. Federal, 22-1082, ED 111-289).

Lo anterior nos está demostrando, aún soslayando –reitero- la clara deserción recursiva, cómo la acción del menor hubo debido resultar previsible para el conductor, ya que con tan sólo cerciorarse éste antes de reanudar la marcha de su vehículo que podía hacerlo en condiciones intrínsecamente seguras el accidente nunca hubiera sucedido; y si en definitiva el demandado admitió que nunca pudo ver a la víctima no se precisa de mayores abundamientos argumentales para concluir, más allá de cualquier mínima duda razonable, que aquél omitió de manera cali y cualificada mantener el pleno dominio del rodado que conducía –vuelvo a insistir- dentro de un cámping. También patentiza que no fue el menor quien puso en riesgo su propia vida, al ubicarse delante del rodado en forma imprudente y negligente, sino cómo el Sr. GONZALEZ no extremó elementales deberes de cuidado impuestos por las ya referidas circunstancias del lugar (art. 902 Còd. cit.). Asìmismo de qué manera los padres no resultan siquiera co-responsables del accidente (art. 1114 Còdigo Civil), pretextando haber faltado a su deber de vigilancia activa, cuando el Sr. GONZALEZ embistió a un niño dentro de un camping

Resulta pues del todo evidente la exclusiva y excluyente responsabilidad del Sr. GONZALEZ en el hecho ilícito, toda vez que no hubo extremado elementales cuidados impuestos hasta por el propio sentido común a todo conductor que inicia la marcha del rodado ni qué decir cuando, como en este caso, el accidente sobrevino dentro de un cámping ámbito éste destinado, por cierto, en mucha mayor medida al esparcimiento de acampantes antes que a la circulación automotriz; y por lo mismo resulta impensable cualquier supuesto ya sea de hecho de la propia víctima o de culpa in vigilando paterna fueren exclusivas o concurrentes y menos aún, por carácter transitivo, uno de concurrencia entre hecho y/o culpa y riesgo creado.

Precisamente con arreglo a todo lo que vengo considerando resulta de suma utilidad recordar ideas consignadas en un reciente precedente de este mismo Tribunal (“CARREÑO GARAI, CYNTHIA PILAR C/ VALDEMAR, EUGENIO HANS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) -Expte. N° 16.680-270-12 Reg. Cám.-, SD del 22-2-2013), plenamente aplicables al sub lite por analogía situacional:

Si partimos de la idea de que la mayor responsabilidad debe colocarse en cabeza de aquel que incorpora al tránsito un objeto peligroso como resulta ser un automóvil y que a la víctima de un accidente sólo le cabe exhibir el contacto con la cosa, debiendo el dueño o guardián de la cosa demostrar que el accidente se produjo por culpa de la propia víctima o de un tercero por el cual no debe responder -arg. art. 1113 C.C.- es evidente que el juicio de culpabilidad hubo sido correctamente discernido sobre la cabeza del conductor demandado.

En tal orden, si el conductor demandado se vió en la necesidad de retirarse del lugar donde se jugaba un partido de fútbol y no advirtió la presencia del menor que se encontraba en el lugar, embistiéndolo y produciéndole las lesiones de que da cuenta la pericial realizada por el perito médico designado, es evidente que no hubo tomado las precauciones del caso para evitar precisamente la posibilidad de que ocurriera algún accidente, es decir, se hubo comportado con culpa al desentenderse de las circunstancias que rodeaban el desplazamiento del vehículo por el lugar, vehículo que -reitero- por su propia naturaleza se convierte en una cosa peligrosa que aumenta el riesgo al ponerse en movimiento, riesgo para quienes se desplazan en el mismo, riesgo para los restantes conductores y, en este específico caso, para los peatones o personas que como Lihuel se encontraban en el lugar.

Tampoco puede admitirse el ensayo defensivo de la demandada y de la tercera citada, quienes pretenden que la culpa, al menos parcialmente, sea colocada en cabeza de los encargados de la custodia del menor, en este caso de sus padres por haber incumplido la obligación de tener al menor bajo su cuidado permanente.

En el caso venido a juzgamiento, no se alcanza a apreciar algún grado de “responsabilidad” en los progenitores que permitan admitir la tesis de la recurrente. La circunstancia de que el padre del menor se encontrara jugando al fútbol en la cancha donde se produjo el incidente de ninguna manera lo convierte en co-responsable desde que hubo sido, como quedara exhibido claramente en el análisis que realiza el ”a quo” y que hubo permanecido inalterable, la conducta del demandado la que satisfaciera de manera plena el juicio de culpabilidad, al conducir sin prestar la debida atención a la circulación de las personas.

Desde otro punto de vista, no puede sostenerse, al menos razonablemente, que el mero hecho de dejar al menor en las inmediaciones del campo de juego donde se encontraba el padre practicando el deporte del fútbol, implique un “abandono” o un “desentendimiento” por el destino del menor que pudiere hacer recaer en los responsables de su custodia el reproche culposo, aunque más no fuere, de manera parcial (del voto del Dr. Camperi que hiciera sentencia).

En fin: no solo que no hubo de parte del Juez a quo ningún tipo de arbitrariedad en su valoración probatoria, pues surge con igual evidencia còmo el Sr. GONZALEZ –parafraseando la impecable conclusión del Juez- puso una condición decisiva, dada por su descuido circunstancial, que redundó en una potenciación del riesgo inherente a todo vehículo en movimiento; la conducta debida del conductor, porque guiaba dentro de un camping una cosa intrínseca y significativamente peligrosa como es un automóvil, requería sin duda mínima ninguna de un cúmulo precaucional impuesto por un razonable deber de ciudado.

Por cierto que aquella deserción de los agravios meritada respecto del juicio de responsabilidad tambièn incluye lo relativo a la indemnización en concepto de daño emergente ($ 80.000.-)

Es que ni el demandado ni su aseguradora se hacen cargo ninguno de las unìvocas conclusiones no ya de uno sino de tres peritajes (médico, odontológico y psicológico) meritadas por el Juez de grado, las cuales resultan elocuentes sobre las secuelas sufridas por el menor en cada uno de tales aspectos del daño resarcible, cupiendo acaso prevenir que inclusive se hubo acreditado cierto daño futuro, trasuntado por el iter propio del tratamiento odontológico necesario ex tunc en función de la edad del niño al momento del hecho, de modo tal que de ninguna manera puede seriamente concluirse que la suma en crisis resulte excesiva; cómo tampoco los recurrentes se hacen cargo ninguno de dos principios determinantes en materia de derecho de daños aludidos de modo expreso por el Juez, uno de fondo y otro de forma, como son, de un lado, el imperativo sustancial de integralidad reparatoria (art. 1086 Cód. cit.) y, de otro, la potestad judicial de fijar el monto indemnizatorio a partir de la prueba cierta del daño (art. 165 Código Procesal). Tales conclusiones se potencian recíprocamente si además se advierte que los apelantes no hubieron impugnado ningúna de dichas pericias, con lo cual sin duda ninguna su intrínseco cientificismo potencia la decisiva eficacia probatoria que procede asignarles; sin que la muy endeble manifestación –dogmática por cierto- incluìda en el alegato pueda hacer la más mínima mella a ninguno de los dictámentes.

Acaso con especial referencia a la parte futurista del daño en cuestión quepa recordar, una vez más, cómo lo decisivo para su procedencia es que el damnificado lo habrá de sufrir necesariamente en un tiempo ulterior al hecho ilícito (art. 1067 Cód. cit.) y es resarcible si puede desde ya ser estimado pecuniariamente; lo cual se diferencia del daño eventual como problemático o conjetural, que puede o no suceder, y de ahí que no sea en principio resarcible pues si se lo hiciera y luego en daño no se produjese el damnificado, meramente eventual, se enriquecería sin causa a expensas del responsable (cf. in extenso Llambías, J., "Tratado de derecho civil - Obligaciones", T° I, p. 293 y sus notas).

Lo propio, es decir la deserción, puede predicarse con relación al rubro deterioro de la capacidad lucrativa ya que, si bien el criterio empleado al efecto por el Juez de grado no es el tradicionalmente seguido por esta Cámara, lo cierto es que la falta de una real crítica concreta y razonada de los parámetros meritados impide que el Tribunal pueda reexaminar lo conducente.

En cambio la crítica direccionada contra el daño moral sí es atendible.

En efecto: desde siempre el Tribunal ha venido siguiendo el criterio interpretativo conforme al cual existe autonomía funcional entre el daño moral y el daño psicológico en tanto, de un lado, el primero resarce las secuelas espiritualmente disvaliosas de la víctima en sus diferentes potencialidades y/o capacidades mientras que, de otro, el segundo atiende la lesión del funcionamiento cerebral (cf. in extenso Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", T° ...; Daray, H., "Accidentesde tránsito", T° 2, págs. 309 y sgts. con infinidad de citas de fallos; etc.); consecuentemente no es aconsejable fundir ambos aspectos del daño resarcible tal como se hiciera en la sentencia en crisis, pues si bien ambos lógicamente resultan ser extrapatrimoniales no es menos cierto que repercuten sobre diferentes aspectos de las aptitudes funcionales de la víctima.

Por lo mismo, siendo que el Juez hubo fundido varias especies dañosas y resultando algo excesiva la estimación hecha en la demanda con arreglo al tipo y extención de las secuelas incapacitantes constatadas en el menor, corresponde reducir el monto en crisis a la suma de $ 32.000.-

Finalmente el cuestionamiento direccionado contra la eximición causídica de los padres del niño sì debe puede prosperar.

Es que si la demanda fue de consuno iniciada por el propio derecho de los padres y en representación de su hijo (fs. 21) en orden a lo cual aquéllos reclamaron por daño moral y gastos (fs. 22 vta.), lo cual terminó siendo acertadamente rechazado por falta de legitimación, el fundamento dado por el Juez para eximirlos de la condena causídica, en el sentido de que su pretensión se sustanció conjuntamente con la del hijo y no generò trabajos, gastos ni excepciones específicas (fs. 282 in fine y vta.), no resulta mínimamente suficiente para soslayar el principio objetivo de la derrota (art. 68 ap. 1º CPCC) como bien puntualizan los recurrentes; máxime si además éstos, al alegar, hubieron prevenido sobre la improcedencia del reclamo paterno.

3) Indaguemos ahora lo conducente sobre los agravios de los actores.

La crítica esgrimida resulta parcialmente atendible.

No por cierto con relación al daño emergente cuyo monto asì como vimos que no puede reputarse excesivo tampoco impresiona como insuficiente, toda vez que el Juez de grado lo hubo razonablemente potenciado con arreglo al tratamiento futuro pericialmente determinado como necesario para el menor; lo cual justifica cierto monto por tal concepto a partir de la certidumbre del daño, pero no el resto pretendido por los apelantes por incribirse dentro del ámbito problemàtico y/o conjetural y por tanto devenir incierto aún sin perjuicio de su eventual futuridad.

Tampoco la crítica resulta idónea en lo relacionado con la incapacidad sobreviniente pues el Juez hubo meritado el porcentual de minusvalía determinado en la pericia médica sin que la misma mereciera ningún tipo de impugnación.

Pero en cambio sì considero procedente el agravio direccionado contra la fusión del daño psicológico dentro del moral pues, como es bien conocido y lo expuse más arriba, la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia reconocen la autonomía funcional de ambas tipologías dañosas (cf. v.gr. recientes precedentes "CARREÑO GARAI" cit. y mucho más recientemente “VILLACURA ARAVENA” y “VALERIO ARAYA” de esta misma Cámara.

Consecuentemente, habiendo quedado acreditado con suficiencia dicho daño por vía de la pericia respectiva (fs. 161/170 con especial referencia a fs. 167), que fuera ratificado en sus alcances (fs. 220/222) pese a la impugnación paterna (fs. 199), y resultando intrínsecamente justo y razonable el monto estimado en la demanda ($ 28.800.-) procede su reconocimiento con total independencia, reitero, del agravio moral de consuno admitido.

4) Todo lo meritado en los considerandos precedentes es más que suficiente para dirimir la suerte de cada recurso porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios, conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera); y por lo mismo los Jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, porque basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas en vez de otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (STJRN, 11/03/2014, "Guentemil", Se. 14/14; STJRN, 28/06/2013, "Ordoñez", Se. 37/13).

En conclusión, de compartirse mi criterio, propongo a la Càmara resolver lo siguiente: I) MODIFICAR en lo pertinente la sentencia en crisis (puntos I y III de fs. 283), receptando al efecto en forma parcial ambas apelaciones, y en consecuencia incrementar el capital de condena a la suma de $ 439.922.- más los intereses consignados en aquélla e imponer también a los actores las costas por el rechazo de la demanda interpuesta en nombre propio (art. 68 ap. 1º Còd. cit.); II) IMPONER las costas de esta 2ª. Instancia, atento el alcance y resultado de los respectivos recursos en un 80 % al demandado y su aseguradora y en el 20 % restante a los actores por su derecho (arts. 68 ap. 2º, 69, 71 y cdts. Còd. cit.); III) REGULAR los honorarios de Alzada de los Dres. Dutschmann y Joos en un 25 % y los de los Dres. Ojas y Garcìa Berro en un 25 % (arts. 6, 15 y cdts. L.A.; base: nuevos honorarios a regular en la instancia originaria; IV) (De forma).

Asì lo voto.

A la misma cuestión el Dr. Camperi dijo:

Adhiero a la propuesta del Dr. Carlos M. Cuellar.

Sobre el juicio de responsabilidad al cual la demandada y la tercera le destinan una extensa crítica, resulta oportuno señalar que quien conduce una cosa riesgosa como resulta ser un automotor debe extremar las precauciones para no ocasionar un perjuicio a terceros.

En tal orden de ideas, si el conductor demandado hubo estacionado el vehículo en una zona donde se desplazan continuamente peatones como resulta ser un camping donde, valga puntualizarlo, la presencia de menores no resulta extraña, es evidente que debe cerciorarse de la ausencia de “obstáculo” alguno previo a mover el automotor y si, por inadvertencia no lo hizo, debe asumir la responsabilidad por su conducta.

Desde otro punto de vista, si exagerásemos el argumento de los apelantes deberíamos admitir que el conductor demandado se encontraba “habilitado” para desplazarse por el lugar sin preocuparse por la presencia de peatones ni por las consecuencias que una actitud tan desaprensiva pudiere ocasionar. O, en otras palabras, “como no advirtió la presencia del menor en las proximidades de la camioneta, la culpabilidad debe necesariamente colocarse en cabeza del incapaz...”, conclusión que por su absurdidad no habilita mayores consideraciones.

A igual cuestión la Dra.Venerandi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por los preopinantes, adhiero.

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) MODIFICAR en lo pertinente la sentencia en crisis (puntos I y III de fs. 283), receptando al efecto en forma parcial ambas apelaciones, y en consecuencia incrementar el capital de condena a la suma de $ 439.922.- más los intereses consignados en aquélla e imponer también a los actores las costas por el rechazo de la demanda interpuesta en nombre propio (art. 68 ap. 1º Cód. cit.). II) IMPONER las costas de esta 2ª. Instancia, atento el alcance y resultado de los respectivos recursos en un 80 % al demandado y su aseguradora y en el 20 % restante a los actores por su derecho (arts. 68 ap. 2º, 69, 71 y cdts. Cód. cit.). III) REGULAR los honorarios de Alzada de los Dres. Dutschmann y Joos en un 25 % y los de los Dres. Ojas y García Berro en un 25 % (arts. 6, 15 y cdts. L.A.; base: nuevos honorarios a regular en la instancia originaria. IV) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. V) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

c.t.

Edgardo J. Camperi Carlos M. Cuellar Marina Venerandi

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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