Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 27268/14
Fecha: 2014-10-23
Carátula: DOMINGUEZ, MARTIN ENRIQUE S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 23 de octubre de 2014.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas “DOMINGUEZ, MARTÍN ENRIQUE S/ MANDAMUS” (Expte. N° 27268/14 -STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
CONSIDERANDO: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La Señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- - - - - - -
-----ANTECEDENTES DEL CASO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia en virtud de la presentación de fs. 6/10 que se promueve como mandamiento de ejecución, en los términos del art. 44 de la Constitución Provincial, contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a fin de que se le ordene al Departamento de Contralor municipal llame en forma inmediata a concurso público de oposición y antecedentes para ocupar el cargo de Asesor Letrado de ese Cuerpo, en cumplimiento de los artículos 62 inc. 2º de la Carta Orgánica Municipal y su reglamentación; artículo 7 inciso 2º de la Ordenanza 1754-CM-07.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El acccionante sostiene su interés en participar en la compulsa destinada a cubrir el cargo de asesor letrado del Tribunal de Contralor Municipal. Expresa que en fecha 04-07-14, en el marco de la Ord.Nº 1851-CM-08 de acceso a la información pública, solicitó al Tribunal de Contralor (fs. 05) precisiones respecto del concurso, siendo que a la fecha de la presentación judicial no recepcionó respuesta alguna. Entiende que ello vulnera su derecho constitucional a trabajar y a ejercer industria lícita. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al respecto pone en conocimiento que la actuación del actual asesor no cuenta con la legitimidad suficiente, atento el plexo normativo citado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 85/90 se presenta Carlos Freire, en ejercicio de la Presidencia Pro Tempore del Tribunal de Contralor de la Municipalidad de Bariloche, peticionando que el amparo se sustancie contra dicho organismo como parte, toda vez que resulta ser el destinatario natural de una eventual sentencia y que se suspenda el trámite hasta tanto se resuelva la acción de inconstitucionalidad que tramita ante este mismo Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 145 contesta informe el apoderado del Municipio de San Carlos de Bariloche, señalando que por no tener conocimiento de si el Tribunal de Contralor ha efectuado el llamado a concurso público solicitó a dicho organismo un informe al respecto, al que remite (fs.84/90). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - - -
-----La Sra. Procuradora General al dictaminar, a fs. 148/153 entiende que la presente acción no se encuadra en los alcances de la excepcional vía intentada. Ello así porque la protección prevista por los arts. 44 y 45 se encuentra dirigida a acciones u omisiones provenientes de funcionarios públicos (actos de autoridad), pero derivadas de “un deber concreto” (art. 44 de la Constitución Provincial) lo que no advierte en autos.- - - - - --
-----Señala que no se evidencia de las constancias de autos en forma palpable la existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, como así tampoco se acredita la lesión de derecho o garantía constitucional alguna que permitan la intromisión en otro poder del Estado y el análisis del mérito, oportunidad y conveniencia de sus actos de gobierno. Tampoco se ha demostrado la inexistencia de otra vía apta o su agotamiento.- - - - - - - -
-----Considera que la nota de fs.5, solicitando el presentante información respecto de los aspectos relacionados con el concurso no puede ser tenida en consideración a los efectos de configurar el rehusamiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----ANALISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Al ingresar al análisis del escrito de interposición del presente mandamiento de ejecución se advierte que el mismo no puede prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es dable puntualizar que la acción de amparo tiende a proteger los derechos y libertades, frente a la supresión, restricción o amenaza constitutiva de la lesión, tanto de actos de particulares como de autoridad (art. 43 Constitución Provincial). En tanto que la protección prevista por el art. 44 se limita a acciones u omisiones provenientes de funcionarios públicos (actos de autoridad), pero derivadas de “un deber concreto” (art. 44 de la Constitución Provincial) cuyo cumplimiento se rehusa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El amparo es la vía creada para la protección de todos los derechos y libertades humanas, mientras que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo del hombre frente al Estado. Pese a la similitud de ambos institutos, resulta necesario diferenciarlos, no sólo por los efectos que deben producir en cada caso concreto, sino también por la respectiva materia que deben tratar; y en el interés procesal para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales (Cf. STJRNS4 Se. 47/90 “GARRIDO”; Se. 69/08 “PAPPALARDO”; A.I. 40/14 "VIEDMA Y PATAGONES PRODUCCIONES SRL”; Au. Int. 58/14 “HOSPITAL”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El artículo 44 de la Constitución Provincial requiere que un funcionario o ente público administrativo rehúse cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en: 1) la existencia de un deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente, 2) el rehusamiento para cumplir su ejecución, por parte de un funcionario o ente público administrativo y 3) afectación por tal rehusamiento, de los derechos de los recurrentes (cf. STJRNS4 Se. 60/98 "ZANINI”; Se. 94/98 “ZAPATA”). Dicha afectación debe resultar de una rápida comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía; de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo "derechos y libertades humanas" y la restricción potencial o real que demanda una superación cuasi instantánea (Cf. STJRNS4 Se. 168/03 “AGRUPACION”; Se. 121/06 “JARA”; Se. 97/12 “ELVIRA” Au. Int. 58/14 “HOSPITAL”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señalado ello se advierte que la pretensión de autos persigue que se ordene a la autoridad pública Municipalidad de San Carlos de Bariloche, Departamento Contralor- llamar a concurso de oposición y antecedentes para cubrir un cargo de Asesor Letrado. El ejercicio de tal facultad no configura la urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta todos requisitos de imprescindible acreditación para habilitar la vía escogida, sumado a que en autos estamos en presencia de una facultad del Municipio cuyo ejercicio, en tanto no se acredite ilegalidad manifiesta no habilita la excepcional vía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Además, debe ser tenido en consideración que en la misma sede del Superior Tribunal de Justicia se encuentra en trámite una acción de inconstitucionalidad que tiene por objeto, precisamente la normativa aquí invocada (cf. “Fuentes, Damián Presidente pro Tempore de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ acción de inconstitucionalidad -inc.2 art.62 Carta Orgánica y art. 7 inc. 2 Ordenanza nº 1754-CM-07”, expte. 26499/13) y donde se definirá oportunamente la constitucionalidad o no de las mismas. En este sentido, corresponde aplicar el principio de que no puede proceder una garantía procesal constitucional específica como la planteada en autos cuando se pretende sin más desplazar al juez competente en ejercicio de la potestad que la Constitución y las leyes procesales le acuerdan (cf. STJRNS4 se.119/11 “Llambay”).- - - --
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Expuesto lo anterior corresponderá el rechazo de la acción intentada. Sin costas en atención a la índole de la cuestión planteada y los motivos que llevan a su desestimación (art.68 2do.pá. CPCyC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo:- - - - - - --
-----Adhiero a la solución propuesta por la Sra. Jueza de primer voto, en cuanto en este mismo Tribunal se encuentra en trámite la acción caratulada “Fuentes, Damián Presidente pro Tempore de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ acción de inconstitucionalidad -inc.2 art.62 Carta Orgánica y art. 7 inc. 2 Ordenanza nº 1754-CM-07”, expte. 26499/13, causa en la que precisamente este Cuerpo deberá expresarse respecto a la constitucionalidad o no de las normas cuyo cumplimiento aquí se exige. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello, no cabe admitir que mediante el uso de la excepcional vía del amparo, en el que no existe la bilateralidad adecuada, se desplace tal análisis y decisión. - - - - - - - - --
-----Precisamente, la existencia del juicio aludido descarta la configuración del recaudo de la ilegalidad manifiesta para habilitar la excepcional vía que aquí se intenta.- - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:- - - - - - -
-----Adhiero al voto y solución propuesta por los señores Jueces preopinantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - --
-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción intentada a fs. 6/10 que se promueve como mandamiento de ejecución, en los términos del art. 44 de la Constitución Provincial, contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, por los fundamentos dados en los considerandos. Sin costas en atención a la índole de la cuestión planteada y los motivos que llevan a su desestimación (art.68 2do.pá. CPCyC).- --
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- - -
(fdo)ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA-RICARDO A.APCARIAN-JUEZ-ENRIQUE J.MANSILLA-
JUEZ- LILIANA L.PICCININI- JUEZA EN ABSTENCION- SERGIO M.BAROTTO- JUEZ
EN ABSTENCION. ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N° 132 FOLIO 975/981 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro