Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 27153/14

N° Receptoría:

Fecha: 2014-10-23

Carátula: ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB SA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 23 de octubre de 2014.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN; Adriana C. ZARATIEGUI; Enrique J. MANSILLA; Sergio M. BAROTTO y Ariel GALLINGER, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN" (Expte. Nº 27153/2014-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de la siguiente:- - -

- - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N:- - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:- - - - - - - - - -

ANTECEDENTES DE LA CAUSA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Llegan las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 335 por la parte actora, contra la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de San Carlos de Bariloche, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, obrante a fs. 322/330, por la cual se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Arelauquen Golf Country Club S.A., y, en consecuencia, resolvió revocar la Disposición Nº 2-SPLIF-09, únicamente en cuanto a la multa de 5.000 litros de nafta especial, que se le había impuesto por considerar que corresponde aplicar una multa menor de 3.500 litros de nafta especial. En lo demás rechazó la demanda.- - - --

-----Las cuestiones procesales relevantes para decidir la contienda contencioso administrativa traída a decisión del Superior Tribunal de Justicia en grado de apelación, son las que seguidamente se exponen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La actora interpone demanda judicial luego de agotar la vía administrativa, impugnando la sanción por la cual se la condenó al pago de una multa como resultado de un sumario administrativo motivado en las infracciones a la ley S 2966 y al Decreto 550/05. En sustento de su derecho alegó, en lo sustancial: a) la incompetencia del Servicio de Prevención y Lucha contra el Fuego de la Provincia, en virtud de la exclusión prevista en el artículo 4º del citado Decreto; b) la violación al derecho de defensa atento no se tuvo en consideración la documental y los testigos ofrecidos en descargo de las acusaciones y; c) que a todo evento se ha encuadrado erróneamente la infracción.- - - - -

-----El apoderado de la Provincia al contestar el traslado alegó que el accionante soslaya el principio de legitimidad de los actos administrativos, y que además se ha respetado el debido proceso legal, garantizando el derecho de defensa tanto en el procedimiento administrativo sancionador como en la presente instancia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El Tribunal, en ajustada síntesis, sostiene que no advierte violación al debido proceso y que los defectos en la tramitación administrativa pueden ser subsanados en la instancia judicial a la que el apelante ha acudido. No observa irregularidad que atente al derecho de defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En cuanto a la incompetencia alegada, señala que la competencia del SPLIF surge de la Ley S Nº 2966 que alcanza a todos los bosques y tierras forestales de propiedad pública o privada. Concluye en que “... con la derogación de la ordenanza 1204-CM-02, el SPLIF tiene facultades por la Ley Nº 2966 y Decreto 550/05, toda vez que éstas se aplican tanto en territorio público como privado, y la ordenanza 1666/06 menciona los espacios públicos, dejando por tanto las atribuciones con respecto a terrenos privados al SPLIF”.- - - - - - - - - - - - --

-----Finalmente, respecto al encuadre de la infracción indica que la Disposición Nº 02-SPLIF-2009 aplicó una multa por infringir los Artículos 28 apartado tercero y cuarto, 31, 38, 39, 45 inc. c y 47 del Decreto 550/05, sin decir nada sobre el Art. 37 de dicho decreto, por lo que - agrega - no es cierto que si se aplica una sanción en base a un artículo mediante disposición (en este caso por el artículo 46), se haga extensiva la multa por un artículo que no fue mencionado, ni expuesto como fundamento de dicha sanción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----En virtud de ello y conforme las constancias de autos, el Tribunal concluye que a su entender la actora ha infringido los artículos 28 apartado tercero y cuarto, 31, 38, 39, 45 inciso c) y 47 del Decreto 550/05, por lo que le corresponde la multa prevista en el artículo 46 que prevé un máximo de 3.500 litros de nafta especial; y no la sanción prevista en el artículo 41 como pretende el actor que se aplique.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ante lo así resuelto por el Tribunal, se agravia el apoderado de AG&CC y señala los siguientes cuestionamientos: 1.- Errónea interpretación de la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia respecto a la teoría de la subsanación. En dicho contexto reitera la indefensión en sede administrativa y niega que haya consentido la declaración de puro derecho. 2.- Sostiene la incompetencia del SPLIF por imperio del artículo 4º del Decreto 550/05 y; 3.- Considera errado el encuadre de la falta que realiza el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 381/387, contesta el traslado de la expresión de agravios la Fiscalía de Estado. Considera que el recurso no constituye una crítica concreta y razonada. Entiende que es de aplicación la teoría de los actos propios en lo que refiere a la indefensión alegada, toda vez que al consentir la declaración de puro derecho no puede ahora cuestionar la actuación administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En cuanto a la incompetencia del SPLIF, señala que la misma no fue cuestionada en sede administrativa y que lo preceptuado por la Ley S 2966 y el Decreto 550/05 no dejan dudas respecto que corresponde la competencia del organismo provincial.- - - - - - -

-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 391/401 obra dictamen del Procurador General Subrogante quien considera que los argumentos esgrimidos por el recurrente no resultan suficientes para revocar el fallo en crisis. Manifiesta que no se introducen nuevos argumentos, limitándose a reiterar las cuestiones ya expresadas en la anterior instancia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----Respecto a la indefensión alegada, observa que si al momento de notificársele la sentencia interlocutoria de fecha 19-04-11(fs 210/212) por la cual se desestimó la apertura a prueba consintió lo resuelto, a su entender no puede ahora pretender achacar como argumento la imposibilidad de producir prueba.- - - - - - - - - -

-----En relación a la incompetencia del SPLIF, considera que éste es competente porque de los considerandos de la Ordenanza Nº 1666-CM-06 por la que se derogara a la Ordenanza Nº 1204-CN-02- surge que ya se evidenciaba la superposición de atribuciones y facultades del mismo con el Municipio, cuestión que motivó la derogación de esta última.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, señala el sometimiento voluntario a la competencia del SPLIF; y concluye que la Ley Nº S Nº 2966 y el Decreto Reglamentario Nº 550/05 resultan suficientes en cuanto a la determinación de sus competencias. Por ello, desde su óptica resultan claros los fundamentos normativos expresados en la sentencia, por lo que el agravio en análisis deberá ser también rechazado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----El recurso de apelación que viene a resolución se enmarca en el proceso de revisión judicial del actuar administrativo del SPLIF, en virtud del cual aplicó una multa a la actora por infringir la normativa relativa a la quema de residuos forestales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Corresponde entonces ingresar al estudio de los agravios propuestos por el recurrente en esta instancia. - - - - - - - - -

-----1.- En lo referido a la errónea interpretación de la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia respecto a la teoría de la subsanación ha de adelantarse que le asiste razón al recurrente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En forma expresa el Superior Tribunal de Justicia en criterio que se comparte- aludió a su apartamiento de la teoría que permite subsanar en sede judicial las omisiones o irregularidades producidas en el procedimiento administrativo; en tanto en un Estado de Derecho el principio de legalidad impone a las Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurídico. Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (Cf. STJRNS4 Se. 15/10 “YENSEN”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Se dijo también en aquella oportunidad que entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no es dable interpretar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Además, este Cuerpo ha expresado que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional; sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio, si éste existe y tiene fundamento en la Constitución (Cf. STJRNS4 Se. 15/10 “YENSEN”).- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello la afirmación realizada por los Jueces del Tribunal a quo en cuanto a que los defectos en la tramitación administrativa pueden ser subsanados en la instancia judicial atento no observar irregularidad que afecte el derecho de defensa no se corresponde con la doctrina legal de este STJ, de conformidad a la cual sólo si los sumariados pudieron defenderse en sede administrativa- de todos los hechos que se le atribuyen, no habrá violación palmaria del derecho de defensa. Ello, por estar en juego garantías de rango constitucional que un Estado de derecho no puede vulnerar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2.- Expresado ello, resta determinar si la Provincia de Río Negro, a través del Servicio de Prevención y Lucha contra incendios forestales, tenía competencia dentro del ejido urbano de San Carlos de Bariloche para llevar a cabo el procedimiento administrativo sancionador que culminó con la multa a la actora, por la infracción constatada. Ello así, en tanto la competencia en razón del territorio, es un requisito esencial para determinar la legitimidad el actuar administrativo municipal o provincial.

-----El recurrente sostiene la incompetencia del SPLIF por imperio del artículo 4º del Decreto 550/05 para sancionar una quema en el ejido urbano de la ciudad y al respecto -tal como se fundará- le asiste razón a aquel. - - - - - - - - - - - - - - - -

----El Tribunal a quo se limita a expresar que el artículo 4º del Decreto 550/05 luego de la derogación de la Ordenanza 1204-CM-02 a la que remite "...no implica que sólo el municipio tiene competencia, ya que la ley Nº 2966 crea al SPLIF fijándole atribuciones en territorio público, como privado, por lo que en el caso de autos , está vigente la ley N° 2966 para la aplicación de la multa". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Mas allá de la deficiente fundamentación, otra es la conclusión ya que por imperio del artículo 225 de la Constitución provincial, en materia comunal prevalece la competencia del Municipio, salvo delegación expresa.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Precisamente, el artículo 4º del Decreto 550/05 prescribe: “La presente reglamentación no regirá dentro del área comprendida en el ejido Municipal de la ciudad de S.C. de Bariloche, respetándose lo establecido en la Ordenanza Nº 1204-CM-02”.- - --

-----Si bien dicha Ordenanza fue luego derogada por la N° 1666-CM-06, esta última sin embargo no resignó la competencia del Municipio ni delegó en forma expresa a la Provincia la regulación de lo referido a la quema de residuos forestales u otros en su ejido urbano.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Es cierto que en sus fundamentos aduce a la superposición de funciones en el otorgamiento de permisos de quema y la época de veda entre el organismo provincial y el Municipio, pero también lo es que más allá de esa única mención, al momento de resolver nada expresa en cuanto a delegar en el SPLIF la competencia que le es propia. Repárese en tal sentido que el artículo 181 inciso 9 de la Carta Orgánica Municipal establece como política general del ambiente, “la prohibición de la quema e incineración a cielo abierto de residuos sólidos, orgánicos e inorgánicos y sustancias combustibles en los vertederos ubicados dentro del ejido municipal”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La consagración constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional. (Cf. STJRNS4 Se. 10/05 "FRIDEVI” y Se. 93/06 “TARRUELLA”).- - - - - --

-----Ese marco de atribuciones propias presenta dos dimensiones claramente delimitadas: una dimensión espacial (art. 227, Const. Pcial.) y una dimensión material (arts. 228/229, Const. Pcial.). La primera está dada por la competencia territorial del municipio, delimitada por la zona a beneficiarse con los servicios municipales (ejido municipal); y la segunda regla lo concerniente a la seguridad, planificación de desarrollo urbano, salubridad, higiene y moralidad; así como también ejercer cualquiera otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por la Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado (Cf. STJRNS4 Se. 93/06 “TARRUELLA”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

----Conforme a lo expuesto, los elementos determinantes de la competencia, esto es, el territorio, la materia y los poderes jurídicos, claramente nos llevan a concluir que, tal como se encuentra organizado el ordenamiento jurídico aplicable a la resolución de autos, la competencia en materia de quemas, en el ejido urbano de San Carlos de Bariloche, es Municipal.- - - - - -

-----Ello así porque de la interpretación armónica de los artículos 225 de la Constitución Provincial, 181 inciso 9) de la Carta Orgánica Municipal y de la misma Ley Provincial S 2966, Decreto Provincial 550/05 y de la Ordenanza Municipal 1666-CM-06, no se desprende la delegación expresa a favor de la Provincia del poder de policía originario del Municipio.- - - - - - - - - - - -

-----Sabido es que la competencia importa un presupuesto para la actuación de todo órgano o ente público (CSJN Fallos: 328:651). Constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales, a tal punto que aquélla no se configura como un límite externo a esa actuación sino, antes bien, como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración al ordenamiento jurídico, que debe autorizar a sus organismos para actuar en forma expresa (Fallos: 254:56; 307:198).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Las atribuciones contempladas en el art. 229 tienen vinculación directa con el art. 225 de la Constitución Provincial, y en ese marco no ofrece dudas la competencia del Municipio (Conf. STJRNS4 Se. 24/06 “COLLUEQUE” y Se. 32/14 “DROT DE GOURVILLE”). Coherente con ello, la Carta Orgánica Municipal prescribe en su artículo 11: ”La Municipalidad ejerce plenamente su poder de policía en todo el ejido municipal. En los establecimientos de utilidad nacional o provincial establece la normativa y reglamentaciones que no fueran incompatibles con la finalidad federal o provincial para la que fueron creados; controla y sanciona su incumplimiento y establece impuestos, tasas, contribuciones y otros gravámenes. Reivindica de la Nación y de la Provincia su facultad de concurrir a la protección y preservación de sus recursos naturales, definir el desarrollo ambiental y decidir la fisonomía productiva de la ciudad. Asimismo, participa en las decisiones que involucran estos recursos y coordina con las autoridades nacionales y provinciales toda acción legislativa o ejecutiva relacionada con la actividad turística, productiva o de servicios de la ciudad, o que incidan en ella. Complementa y refuerza los controles; colabora con otras jurisdicciones en la consecución de estos fines y promueve la preeminencia de la norma jurídica que por su especificidad comunal mejor proteja el recurso. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las demás facultades concurrentes que el ordenamiento jurídico reconoce a los municipios.” (El resaltado me pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, conforme la pauta interpretativa del artículo 225 de la Constitución, en caso de conflicto entre normativa inferior a la Constitución -en el caso la Ley S 2966 y las Ordenanzas Municipales- prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otro lado, la restricción de derechos que implica un acto sancionatorio impone a los Estados mayor rigurosidad en el análisis de los presupuestos que habilitan tal competencia. Ello porque, como regla general, deben aplicarse al Derecho Administrativo Sancionador, los principios del Derecho Penal que se hallan expresamente previstos en los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; resguardándose los principios constitucionales, incluidos los pactos internacionales de rango constitucional, que inspiran el Derecho Penal (en igual sentido, STJRNS4 Se. 14/14 “CLUB SOL DE MAYO”).- - - - - - - - - - - - - -

-----Tal como se propone resolver, por último, resulta innecesario ingresar al análisis del agravio que considera erróneo el encuadre realizado para la aplicación de la multa, toda vez que no ha quedado definida y expresa la competencia del Servicio de Prevención y Lucha contra los Incendios Forestales para actuar con su potestad sancionatoria dentro del ejido municipal de San Carlos de Bariloche.- - - - - - - - - - - - - --

-----Lo dicho no implica, sin embargo, que al SPLIF se le encuentre vedado operar dentro del ejido municipal o formular acuerdos con la Municipalidad para la prestación del servicio. Lo que aquí se resuelve se circunscribe al ejercicio de un poder de policía - incluyendo la facultad de sancionar - que no le fue expresamente delegado por su titular originario.- - - - - - - - -

-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo expuesto corresponderá: a) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 335; b) Revocar la sentencia venida en recurso; c) Declarar la nulidad de la Disposición 2-SPLIF-09 por ausencia de competencia en razón del territorio tal como antes se fundó; d) Imponer las costas en todas las instancias a la Provincia de Río Negro vencida (art. 68 CPCyC) y; e) Regular los honorarios profesionales de la representación profesional de la parte actora doctoras Dolores Mazzante y Paula Romera en la suma de $ 13.440 por la instancia de grado en la proporcion de 2/3 y 1/3 respectivamente (MB. 5000 litros nafta premiun, $ 12,80 x 5000 = $ 64.000 x 15 % = $ 9,600 x 1,40 = 13.440) conforme arts. 6,7,8,10,20,39 L.A.; y al doctor Alfredo Iwan en el 35 % de dicho importe más el 40% por la actuación ante este Tribunal (arts.15 y 10 Ley G Nº 2212).- - - - La señora Jueza doctora Adriana C.ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Enrique J.MANSILLA dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO y el señor Juez doctor Ariel GALLINGER, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - -----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 335; revocar la sentencia venida en recurso; y declarar la nulidad de la Disposición 2-SPLIF-09 por ausencia de competencia en razón del territorio tal como antes se fundó; por las razones dadas en los considerandos.- - - - - - - - - - - - --

Segundo: Imponer las costas en todas las instancias a la Provincia de Río Negro vencida (art. 68 CPCyC) y; regular los honorarios profesionales de la doctora Dolores Mazzante en la suma de Pesos OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA ($8.960) y los de la doctora Paula Romera en la suma de Pesos CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($4.480) por sus actuaciones en la instancia de grado (MB. 5000 litros nafta premiun, $ 12,80 x 5000 = $ 64.000 x 15 % = $ 9,600 x 1,40 = 13.440 2/3 y 1/3 respectivamente) conforme artículos 6,7,8,10,20,39 y concordantes y al doctor Alfredo IWAN en la suma de Pesos SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS ($6.566) el 35 % de dicho importe más el 40%; por la actuación ante este Tribunal (arts.15 y 10 Ley G Nº 2212).- - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

(fdo)RICARDO A.APCARIÁN-JUEZ-ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA-ENRIQUE J.MANSILLA-

JUEZ -SERGIO M.BAROTTO- JUEZ EN ABSTENCION-ARIEL GALLINGER -JUEZ EN ABSTENCION. ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO IV SENT. N°134 FOLIO 987/999 SEC. N°4

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