Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0260/2012
Fecha: 2014-10-15
Carátula: CALVO LILIANA MABEL C/ EMPRESA CEFERINO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)
Descripción: SENTENCIA DEFINITIVA
Viedma, de octubre de 2014.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "CALVO LILIANA MABEL C/ EMPRESA CEFERINO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", Expte N° 0260/2012, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 42/53 se presenta la Sra. Liliana Mabel Calvo, por medio de apoderados, y promueve demanda de daños y perjuicios contra la firma Empresa Ceferino S.A. tendiente al cobro de la suma de $ 182.000 o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos con más intereses y costas.-
Alude a la legitimación pasiva de la empresa y señala que ella está dada tanto por su carácter de transportista como por ser titular del automotor dominio IGN270.-
Narra su versión de los hechos y en tal sentido expone que el día 13 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 17..30 hs. en oportunidad de viajar en el colectivo perteneciente a la empresa demandada, al llegar a la parada que está en calles Alem y Guido, cuando estaba bajando del vehículo por la parte posterior -luego de hacerlo un joven- queda atrapada entre las puertas fuelle, de pie, en uno de los escalones de la puerta. El colectivo arranca y los pasajeros, al advertir la situación, gritan al chofer quien abre las puertas y ello provoca que sea despedida, cayendo a la vía pública donde quedó tirada en posición decúbito dorsal con golpes en la rodilla, la columna, hombros y cabeza.-
Agrega que, con posterioridad a ello, es trasladada por el chofer del colectivo al nosocomio local donde fue atendida por el médico, le realizaron las primeras curaciones y placas radiográficas y permaneció en reposo con los calmantes que le fueran suministrados. Luego, fue derivada al Sanatorio Austral donde un traumatólogo enyesó su muñeca derecha.-
Señala que como consecuencia del accidente sufrió fractura de su mano derecha -hábil- y rigidez en las articulaciones distales habiéndosele diagnosticado síndrome de dolor regional complejo o algoneurodistrofia que implica la respuesta exagerada o excesiva a la injuria de una extremidad, manifestada por cuatro características constantes: dolor intenso y prolongado, trastornos vasculares, recuperación funcional tardía y cambios tróficos.-
Alude luego a los fundamentos de la responsabilidad que entiende, debe endilgarse a la empresa y reseña luego los daños cuya reparación pretende y los cuantifica. Acompaña documental, ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.-
2.- Que a fs. 68/78 se presenta la Empresa Ceferino S.A. por medio de apoderados y contestan el traslado conferido. Niegan, por imperativo procesal, los hechos expuestos en el escrito de inicio y brindan su versión en la que destacan que ha existido un accionar temerario e irresponsable de la propia víctima.-
Sostienen en tal sentido que un joven hizo sonar el timbre de bajada por la puerta trasera y el chofer, en forma correcta, procedió a la apertura y cierre de la puerta del colectivo una vez que éste descendió, más, la actora, en forma subrepticia y sin ningún tipo de aviso pretendió descender utilizando el llamado efectuado por el mencionado joven, provocando su propio accidente al irrumpir sin el previo aviso necesario del timbre de llamado, generando el atascamiento que denuncia. Fundan así el eximente de responsabilidad que estiman procedente y la ruptura del nexo causal.-
Posteriormente aluden al valor probatorio de las exposiciones policiales y a todo evento, denuncian la improcedencia de los rubros reclamados y los montos pretendidos. Citan en garantía a la empresa aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del art. 118 LS, acompañan documental, ofrecen prueba, fundan en derecho y peticionan el rechazo del planteo efectuado con costas.-
3.- Que a fs. 106/112 se presenta Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por medio de apoderados y contesta el traslado conferido. Niega los hechos expuestos en el escrito de inicio, impugna la liquidación presentada por la actora por considerarla injustificada y analiza, por separado, cada uno de los rubros que la integran. Desconoce la documental acompañada por a actora, establece los límites de su cobertura, ofrece prueba, hace reserva de caso federal y concreta su petitorio.-
4.- Que ante la existencia de hechos controvertidos a fs. 119 se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 144 y ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad, se abre la causa a prueba y a fs. 145/146 se provee la ofrecida por las partes. Previa certificación del Actuario obrante a fs. 287 se establece la conclusión de este período y a fs. 291/302 se agrega el alegato de la actora, a fs. 303/309 el de la demandada y a fs. 310/311 el de la tercera citada. A fs. 312 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.-
CONSIDERANDO:
I.- Que conforme fuera trabada la litis, merced a los escritos introductorios del proceso, la cuestión en debate radica en dilucidar la existencia de responsabilidad que la actora pretende endilgar a la demandada respecto del daño que dice producido y sus alcances.-
II.- Que en primer término cabe recordar que en el caso sometido a estudio resulta innegable la aplicación del régimen establecido por el art. 184 del Código de Comercio norma que dispone la inversión de la carga de la prueba para dirimir la responsabilidad proveniente del contrato de transporte al establecer: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecido durante el transporte, la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable".-
Esta regla, sin duda, compromete severamente la responsabilidad de la empresa de transporte, porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Constituye una responsabilidad "ex-lege", de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a las empresas a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportista.-
Se consagra así, según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, una responsabilidad fundada en el denominado riesgo empresarial, apoyada en el factor objetivo de atribución de responsabilidad, donde queda sólo por demostrar el daño y la calidad de pasajero y que el mismo ocurrió durante el transporte, para que en principio sea responsable la empresa dedicada a esta actividad. (conf. args. Mosset Iturraspe - Piedecasas "Accidentes de Tránsito" - Doctrina y Jurisprudencia; Ed. Rubinzal Culzoni; ed. 2010 pág. 338). Entonces, esta responsabilidad objetiva supone la inversión de la carga de la prueba, siendo el demandado quien debe acreditar la causa excluyente de su responsabilidad, a través de alguno de los eximentes previstos por la ley: a) culpa o hecho de la víctima, b) hecho de un tercero por el que no se debe responder, c) caso fortuito. En cambio, al pasajero, sólo le corresponde probar su carácter de tal, y el daño, es decir la relación causal adecuada entre el accidente y la incapacidad o padecimientos que alega.
Por su parte, desde la óptica consumerista, la solución es análoga. Como sostuvo la CSJN, la responsabilidad de la empresas de transporte se funda sobre tres pilares: el derecho constitucional, según norma contenida en el art. 42, CN, que garantiza "la seguridad y la protección de la salud", referido específicamente a "los consumidores y usuarios de bienes y de servicios"; en segundo lugar, el derecho común, corporizado por el art. 184 del C.Com., que impone a la empresa de transporte la garantía de indemnidad a favor del pasajero transportado; y en tercer lugar, el derecho especial contenido en la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario que manda que las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales, no presenten peligro alguno para la salud e integridad física de los consumidores o usuarios.”(in re: Ledesma, María L. v. Metrovías S.A; 22/04/2008; Lexis Nº 70044232, comentado por Casiello, Juan J.; JA 2008-III-121; SJA 27/8/2008; más recientemente en "Montoya, Mauricio Javier c/Transportes Metropolitanos Gral. San Martín SA y otros s/daños y perjuicios" 26-03-13; Montaña, Jorge Luis c/Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios, 3/5/12).-
III.- Que sentado ello corresponde, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, acreditar el modo en el que ocurrieran los hechos. Para ello es necesario tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1972, Tº 1, pág. 15).-
Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Ed. Víctor de Zavalía 1976, T 1, pág. 490 y ss).-
Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto y ello porque básicamente han variado para el derecho las reglas otrora sacramentales... Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1996/08/20, "Baiadera, Víctor F.", LA LEY, 1996 E, 679).-
Por ello uno de los principios fundamentales del régimen consumerista es el de in dubio pro consumidor, conforme los arts. 3 y 37 de la LDC. Ello implica que, en caso de duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor, y que este principio, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional, lo que reviste particular importancia en el presente caso.-
IV.- Que así, sentado ello, cabe destacar como elementos probatorios:
a.- Boleto de transporte obrante a fs. 14, perteneciente a la Serie 003 Nº 57193 que dice "Empresa Ceferino. Este boleto será entregado cada vez que se solicite. En su defecto el viaje se pagará nuevamente".-
Si bien dicha documental fue desconocida por la demandada en su conteste, cierto es que al narrar su propia versión de los hechos alude a que la pasajera pretendió descender sin pulsar el timbre, razón que torna inconsistente su oposición. A ello cabe agregar que aún en el supuesto caso de que el boleto no hubiere existido, tal prueba resultaría, en principio, indiciaria pues el contrato de transporte se puede probar por otros medios, y, al ser consensual, tuvo comienzo de ejecución cuando la actora subió al colectivo.-
Ello por cuanto el contrato de transporte, resulta ser un convenio consensual que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes; esto es, con el ofrecimiento de realizar el transporte por parte de la línea de microómnibus y la aceptación de tal extremo desde la voluntad del pasajero. (Barraza Mirta Graciela c/ General Tomas Guido SACIF y otro s/daños y perjuicios; CNCiv; Sala J; 23-08-2012; MJ-JU-M-74758-AR, MJJ74758, MJJ74758).-
b.- Titularidad de la Empresa Ceferino S.A. del vehículo Volkswagen 15.190 EOD, dominio IGN 270, acreditada mediante informe del estado de dominio emanado del Registro Nacional de la Propiedad Automotor obrante a fs. 40/41; también desconocido por la demandada.-
Dicho título tiene como finalidad permitir identificar el vehículo, y las condiciones de dominio, pero solamente hasta la fecha de su expedición. Así el Decreto Ley 6582/58 que establece el Régimen Jurídico del Automotor señala en su art. 6 3º párrafo "A todo automotor se le asignará, al inscribirse en el Registro por primera vez, un documento individualizante que será expedido por el registro respectivo y se denominará "Título del Automotor". Este tendrá carácter de instrumento público respecto de la individualización del automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que en él se consignen, pero sólo acreditará las condiciones del dominio y de los gravámenes que afectan al automotor, hasta la fecha de anotación de dichas constancias en el mismo". En consecuencia no bastará el mero desconocimiento de la documental pues se trata de un instrumento público en los términos del art. 979 inc. 2 CC, por lo tanto, al no haberse impugnado del modo previsto para ello, esto es , una redargución de falsedad, resulta válido como elemento probatorio.-
c.- Acta de exposición policial del Sr. Pompilio Carlos Esteban efectuada en la Cría. Primera el día 14-05-10 en la que relata lo ocurrido el día anterior a su declaración, cuando en oportunidad de conducir un colectivo de la empresa demandada, se produjo el hecho que origina estos autos.-
Su valor probatorio fue desconocido por la demandada por cuanto la considera una declaración de un tercero ajeno al juicio. Cierto es que si bien la eficacia probatoria de la exposición policial ha sido muy discutida, no puede dudarse de su valor indiciario. Ello por cuanto se destaca su gran valor convictivo, debido a que la lógica y la experiencia enseñan que al haberse prestado declaración ante autoridades policiales, a poco de producido el suceso, espontáneamente, no se reflexiona sobre las consecuencias posteriores que podrán generar a quien depone. El valor probatorio de las manifestaciones efectuadas ante la policía queda supeditado a la convicción de que han sido prestadas con equilibrio mental suficiente como para que no exista margen razonable de error. Asimismo cabe agregar que no tienen más entidad probatoria que las declaraciones testimoniales o confesionales (según quien sea el deponente) practicadas en el contexto del juicio, ya que normalmente contienen referencias genéricas, expresadas de manera muy breve y sintética, por lo que no puede pensarse que la omisión en ellas de algún dato o referencia supone su inexistencia; por lo que deben ser consideradas en el contenido de la restante prueba rendida en autos.-
d.- declaraciones testimoniales en especial las de Inés Jerez y Sabrina Ahim, testigos presenciales que viajaban en el colectivo en oportunidad de ocurrir los hechos que fundan el reclamo. Ambas coincidieron en señalar que eran vecinas de la Sra. Calvo y tomaron el colectivo en el mismo barrio, que cuando la actora descendió del colectivo en la parada de calles Alem y Guido el chofer del vehículo no la ve, cierra la puerta, arranca y la arrastra unos metros. El colectivo estaba lleno porque era horario escolar y la gente comenzó a gritar y allí el colectivero paró, bajó de la unidad, la ayudó a incorporarse y la llevó con todo el pasaje al hospital Zatti, dejándola en la guardia del nosocomio. La testigo Jesús indicó que ese día pasó por el hospital, vio allí al hijo de la actora y al interiorizarse de lo ocurrido fue a la guardia y allí vio a la Sra. Calvo en una camilla esperando ser atendida por los médicos. Cabe agregar que la testigo Jerez indicó además que escuchó decir al chofer del colectivo: "tengo un espejo roto, por eso no vi a la Sra. (Calvo)" (sic).-
Las declaraciones testimoniales aparecen aceptables. Esto porque, en principio existe un juramento de decir verdad con una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 CP), y también porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez y los letrados posibilita indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos.-
Así, las probanzas precedentemente aludidas cuyo alcance fuera ya esbozado, analizadas en su conjunto permiten aseverar que la descripción de los hechos efectuada en el escrito de inicio aparece verosímil. Por ello cabe concluir que el día 13-05-2010 siendo aproximadamente las 17.30 hs., en oportunidad de trasladarse la actora en el colectivo dominio IGN270, perteneciente a la Empresa Ceferino S.A., al bajar de la unidad en la parada de calles Alem y Guido su descenso no fue advertido por el conductor del colectivo quien procedió a cerrar la puerta fuelle antes de tiempo, la atrapó en uno de los escalones de la puerta y reinició la marcha hasta que, ante lo gritos de los pasajeros, se detiene y al abrir la puerta fuelle la arroja a la calle, cayendo la actora en la vía pública.-
V.- Que, sentado el modo en el que el hecho se produjera, corresponde aludir a los eximentes de responsabilidad invocados por la parte demandada. Cabe entonces recordar que la obligación resarcitoria del porteador cesa en tanto se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o “de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable” o “por quien no debe responder”, comprendiendo las dos fórmulas que respectivamente portan los arts. 184 in fine del C. Com. y 1113, segundo párrafo, segunda parte in fine del CC.-
Previo a este análisis, es oportuno señalar que a diferencia del accidente de tránsito común, nos encontramos con que existe una empresa que lucra con este servicio de transporte y, por lo tanto, su deber de previsibilidad, prevención y evitabilidad es mucho mayor que para el ciudadano común que se involucra en un accidente de tránsito. Por ello se ha afirmado que la culpa de la víctima o el hecho del tercero deben revestir en el transporte las características del caso fortuito o de la fuerza mayor, o sea debe ser imprevisible, inevitable, irresistible (conf. Mosset Iturraspe - Piedecasas, op cit).-
La demandada afirma que el hecho se produjo por culpa de la víctima por cuanto omitió presionar el timbre que hubiera permitido que el conductor advirtiera el descenso de dos pasajeros y no de uno solo. No se discutió que el joven pasajero que descendió en primer término lo hubiera hecho.-
Ahora bien, sabido es que, para descender de un transporte público de estas características, quien así lo pretenda, deberá trasladarse hasta la puerta posterior o media del vehículo y allí presionar el timbre o llamador que indique al conductor, con suficiente anterioridad, que va a descender en alguno de los lugares predeterminados en el recorrido de la línea. El conductor es quien debe estacionar el móvil y atender al descenso de los pasajeros contando para ello con el espejo que, ubicado en la puerta posterior o media de la unidad, le indica en que momento debe proceder a cerrarla y reanudar la marcha. Todos quienes hicimos uso de este medio de transporte sabemos que no se pulsan tantos timbres como pasajeros bajen, sino que resulta suficiente que el primero que pretenda descender así lo haga. Sólo bastaría pensar en el arribo a un establecimiento escolar en el horario de ingreso para demostrar lo absurdo del planteo. Por otra parte sí es cierto que el chofer en todos los casos y sin excepción debe corroborar que todos han bajado de la unidad de transporte para cerrar la puerta y volver a emprender su marcha. Así, que la Sra. Calvo haya descendido en manera intempestiva y sin tocar el timbre para ello, no sólo no ha sido demostrado como eximente sino que, además, en dos oportunidades fue dicho que el espejo principal estaba roto y ello impidió que el conductor la viera descender. (fs. 12 y declaración de testigo Jerez).-
En razón de lo precedentemente expuesto, ante la falta de eximentes que operen en favor de la demandada, no cabe sino concluir en la responsabilidad de la empresa de transporte en el accidente de marras conforme el régimen consagrado en el art. 184 del CCom.-
VI.- Que, sentado ello, nace la obligación de reparar y entonces es necesario determinar la existencia del daño que se dice producido y su alcance. Es un lugar común que los elementos que condicionan el nacimiento del deber resarcitorio y a los que se supedita el surgimiento del crédito de la víctima a ser resarcida son: el daño injusto cierto y personal (actual o potencial), la relación de causalidad entre el perjuicio y el evento fuente de aquel, un factor de atribución contra el responsable y la antijuridicidad de la conducta lesiva. De este modo para que se configure el deber de reparar y el consiguiente derecho a ser reparado, resulta insoslayable la existencia de un daño injusto y cierto, propio del accionante, que esté en cierta relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador y que resulta atribuible al sindicado como responsable.-
Corresponde entonces ahora avocarnos a la prueba del daño que se reclama, su relación causal con el hecho que se invoca y el consecuente alcance de su reparación, a saber:
a.- Incapacidad sobreviniente: esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. El daño no se agota en ello ya que además comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (CNCiv., Sala J, “Fioriti, Sandra Marisa c/ Torres, Juan Carlos y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 52.336/05, del 24/02/2011; ídem, “Sosa, Jorge Alberto c/López, Carlos Alberto y otros s/Ds. y Ps.”, Expte Nº 76.437/1999, del 02/03/2010; ídem, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/Transporte Larrazabal y ot. s/Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.996/07, del 23/03/2010; ídem, “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.932/2002, del 30/03/2010).
Por esta vía no se resarce sólo la incapacidad física sino también la minusvalía en el trabajo habitual porque importa una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que se ejercía con anterioridad (Lorenzetti, Ricardo, “Daños a la persona”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal Culzoni, pág.112).-
La prueba documental receptada que alude a este ítem consta:
a.1.- Los certificados médicos otorgados por el Dr. Andreani (fs. 14 y 184), los pertenecientes al Dr. Jorge Parma (fs. 14/17; 19/20; 26/27 y fs. 185), centellograma óseo total (fs. 235) informe de radiología (fs. 234);
a.2.- Las declaraciones testimoniales de Jesús, Carrasco y Jerez dan cuenta de las complicaciones que con posterioridad al accidente han modificado el desempeño habitual de la actora, tanto respecto de las tareas domésticas (cocinar, lavar) como la imposibilidad de levantar pesos, (bolsas de supermercado ni siquiera de un kilogramo de peso) mover cajas en el kiosco en el que colaboraba, etc.-
a.3.- La pericia médica de fs. 236/240 y sus explicaciones de fs. 250/251, en la que el experto alude a la documentación analizada y expresa que del examen realizado surge que existe "cambio de coloración en dorso de muñeca y mano derechas, así como desaparición de los pliegues normales de cara dorsal y ventral de muñeca y mano derechas, pérdida de turgor, humedad y elasticidad." Del estudio osteomeioarticular surge que la Sra. Calvo "Es diestra. Asimetría en muñeca y mano derechas en forma comparativa con las del otro lado, con cambio de coloración a cianosis. Perimetría en muñecas: derecha 16 cm, izquierda 15 cm. Con alteración de tono y trofismo en muñeca y mano derechas, con alteración de la movilidad elocuente sobre todo en cuarto y quinto dedo de mano derechas y en éstos el compromiso es mayor en segunda y tercera falanges. Alteración funcional en muñeca derecha: flexión dorsal 40°, flexión palmar 50°, desviación radial 20° y desviación cubital 40° y limitación funcional de dedos de la mano derecha: Dedo índice articulación metacarpofalángica 80°, articulación ililterfalángica proximal 90° y articulación interfalángica distal 40°. Dedo medio: articulación metacarpofalángica 80°, articulación interfalángica proximal 90° y articulación interfalángica distal 50°. Dedo anular: articulación metacarpofalángica 80°, articulación interfalángica proximal 90° y articulación interfalángica distal 50°. Dedo meñique: articulación metacarpofalángica 80°, articulación interfalángica proximal 90° y articulación interfalángica distal 50°.-
Adjunta estudios que fueron realizados a la actora en fecha 22-05-13, a saber: 1- radiografìa de ambas muñecas de frente y perfil; osteopenia carpiana y del radio distal. 2- Centellograma óseo total con fecha 22/05/13 por el Dr. Alfredo Contardi en el que se dictaminó que no se observan alteraciones de la captación que sugieran aumento de la actividad osteoblástica. Concluye entonces que por el primer estudio se observa la osteopenia, que para el diagnóstico etiológico se da en el 50% de los casos, según estadística del síndrome de Südeck y en el segundo no se observa la hipercaptación ósea, la cual también se da en el 50% de los casos en dicho síndrome; este síndrome no tiene medio de diagnóstico específico.-
Afirma luego que el estudio que presentara la actora confirma la fractura en muñeca derecha. Esto es por medio de la radiografía y que tuvo tratamiento médico dado por el traumatólogo Dr. Parma, tuvo yeso por 40 días y a posteriori rehabilitación con kinesiología; este mismo profesional es el que diagnostica la complicación en este tipo de fractura y que se conoce con el nombre de síndrome de Südeck.-
Señala asimismo que la actora al momento del examen presentaba limitación funcional en muñeca y mano derechas. Tuvo tratamiento médico con yeso, dicha fractura tuvo su consolidación, después tuvo rehabilitación realizada por kinesiólogo y luego sufre la temible complicación irreversible que es el síndrome de Sûdeck que al día de hoy le produce en la zona afectada, esto es muñeca y mano derechas, dolor, alteraciones del tono y trofismo y limitación funcional; esto corresponde a una alteración neurológica, es decir una distrofia simpática refleja, lo cual provoca trastornos vasculares, dolor, alteración funcional y cambios tróficos.
Es decir, este síndrome se manifiesta en una extremidad del cuerpo, en el caso, muñeca y mano derechas, con el antecedente previo de una fractura. Por un cortocircuito en el arco reflejo entre las fibras sensitivas aferentes y las autonómicas eferentes derivando en un aumento del estímulo simpático, pero además con la liberación de histamina y prostaglandina, llevando al dolor, edema, alteración de la temperatura, del trofismo, siendo el diagnóstico clínico (por los síntomas y signos), es decir, no hay prueba específica de laboratorio para diagnosticarlo y que tiene un tratamiento indefinido; la mejor forma de describirlo a este síndrome, es comparando con el daño a un nervio o tejido (en este caso fractura) que no sigue su patrón de cicatrización normal. No se observan en relación a su lesión actual enfermedad preexistente y/o ajenas al accidente.-
Manifiesta que tres años después del accidente se observa que en la evolución clínica de la lesión, la actora no mejoró, es decir hay una involución, por lo tanto no tiene recupero de su funcionalidad como estaba previamente y tiene incapacidad permanente, parcial y definitiva por el Baremo para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi del 23% y como la actora manifestara ser jubilada, concluye que no corresponde ponderar la incidencia en una actividad que no se ejerce y por ello entiende que es abstracta. No corresponde tampoco aplicar la incapacidad específica y por lo tanto no resulta conducente la clasificación de las secuelas que se realiza por este método, es decir la vital, secuela importante, secuela moderada y secuela leve; haciendo hincapié que cada una de ellas tiene su coeficiente: en la primera 1,54%, en la segunda 0,65%, en la tercera 0,4% y en la cuarta 0,1%.-
Ahora bien; los alcances de este dictamen fueron refutados bajo dos argumentos, uno relativo al porcentual de incapacidad y el otro relativo a la incidencia que el Síndrome de Sûdeck hubiera tenido en el agravamiento del cuadro.-
En lo que respecta al primero es oportuno recordar lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que la damnificada padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, etc. razón por la que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.-
A ello cabe agregar que en el caso no advierto la necesidad de ponderar en porcentajes la incidencia del daño en cuanto a la incapacidad laborativa por cuanto la Sra. Calvo ya no trabaja y si bien ello no le impide que, en un futuro pueda iniciar una actividad acorde a su capacitación, no tiene sentido vincularla a un salario o renta que no se posee. Ahora bien tampoco puede negarse que, sin perjuicio de haber cesado en su relación de dependencia, su formación como maestra de plástica le hubiera permitido realizar otras tareas rentables, quizás menores a la de docente frente al curso -por ejemplo el dictado de talleres-, elemento este sí que debe tener incidencia al momento de ponderar la incapacidad generada.-
En cuanto al segundo argumento que pretende enervar el dictamen pericial no comparto las conclusiones a las que se arriba. A mi entender el perito ha logrado esbozar en el estudio médico un análisis sólido que permite aludir a la existencia de un nexo causal adecuado entre el hecho generador del daño y el Síndrome de Sûdeck al que alude.-
Si bien obvio es colegir las dolencias que el hecho provocara, y que han sido, en parte, también reseñadas en las declaraciones testimoniales, lo expuesto por el perito ha sido la descripción de los síntomas y signos propios de la dolencia así definida que, por los fundamentos técnicos que brinda, se advierten en el examen realizado a la peritada sin que las alusiones a la existencia de ingredientes psicosomáticos en su causa resulten suficientes para descartar el nexo causal adecuado que, en el caso, permite presumir que esta consecuencia pudo derivar del accidente de marras.-
En razón de ello no puedo sino otorgar a la pericia médica el alcance previsto por el art. 477 CPCC.-
En su mérito, a tenor de las consideraciones desarrolladas, en cuanto al monto a fijar por este concepto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la entidad de la lesión que provocara la disfunción de la mitad de las funciones que ejerce la mano, sus complicaciones y las condiciones personales de la víctima, tales como su condición de maestra de plástica jubilada, que a la fecha del evento contaba con la edad de 59 años, las dificultades que se presentan en el desempeño de las tareas habituales, estimo adecuado fijar la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000), en los términos del art. 165 CPCC por cuanto entiendo que resulta el único parámetro para el mérito del caso en lo que respecta al presente rubro.-
b.- Gastos Terapéuticos: Con posterioridad a la producción del hecho dañoso, la Sra. Calvo fue trasladada por el conductor del colectivo hasta el Hospital Zatti donde fue atendida por el profesional de guardia. Ello surge de las declaraciones testimoniales de quienes resultaban pasajeras del autobus como también el de la Sra. Jesus que la visitó en dicho lugar. También se acreditó la atención médica del Dr. Parma, especialista en traumatología, la concurrencia a sesiones de kinesiología y terapéutica.-
La prueba reunida para acreditar la procedencia de este rubro, a excepción de la atención brindada en el hospital público (fs. 14), da cuenta de los gastos de cuarenta sesiones de kinesiología facturadas por el Lic. Mauricio Osvaldo Colombo por la suma de $ 1200 (fs. 15/16 y 26 y fs. 181); diez sesiones de terapia ocupacional brindadas por la Sra. Guillermina Moreno por la suma de $ 1480 (fs. 17/18; 21/25 y 28 y fs. 180); gastos de honorarios médicos del Dr. Jorge Luis Parma por la suma de $ 250 (fs.27), a los que se agregan gastos de farmacia varios y de transporte que también resulta pertinente reconocer en este rubro por cuanto era necesario el traslado para sus curaciones y terapias.-
No dejo de advertir que la actora cuenta con la Obra Social Ipross que en parte ha reconocido sus gastos y que otras prestaciones han sido realizadas en el Centro Mutual de Salud más ello no resulta óbice para el reconocimiento del presente rubro. Por las razones expuestas, en los términos del art. 165 CPCC estimo prudente ponderar su cuantía en la suma de $ 5000, calculados a la fecha de la presente.-
c.- Daño Moral: Sabido es que el daño moral debe ser aprehendido en sentido amplio, esto es, no basta con reconocer sólo la aflicción o el sufrimiento sino que debe incluir además toda lesión e intereses del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal - Culzoni, Nº 1, págs. 237/259).-
El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641).( CNCiv, Sala J in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/06, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/Ds. y Ps.”, Expte. N° 33.299/05, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/10, entre muchos otros).-
Al meritar el resarcimiento, debe examinarse de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le causó un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres-Highton, Hammurabi, t.3A, págs.171/2).-
En razón de las particularidades del caso y los daños padecidos, el resultado de la pericial psicológica, que si bien tampoco resulta en manera alguna vinculante, da cuenta de las repercusiones que el suceso traumático reseñado tuviera en la actora -sin que ello configure una patología particular- estimo prudente fijar por este concepto y en los términos del art. 165 CPCC la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).-
VII.- En cuanto a la responsabilidad que le cabe a la compañía aseguradora cabe señalar que el principio general consiste en que el contrato no produce efectos respecto de terceros. Y ello significa que no los perjudica ni los beneficia. De donde, para los terceros, el contrato es "res inter alios acta". Y ello es así, con fundamento en la previsión contenida en el art. 1199 del Código Civil que señala que “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos ...”, lo que significa que los otorgantes no pueden, a través de sus preceptos de autonomía, crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el contrato no puede ser invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes. Por lo demás, cuando el art. 1195 del Código Civil establece que "los contratos no pueden perjudicar a terceros", ello significa que a "los contratantes les está vedado a través de su contenido normativo del negocio, hacer soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron parte en ellas." (Conf. Spota A. G. Instituciones de Derecho Civil. Contrato, Ed. Depalma, Vol. III, Nº 463, pág. 276 y Nº 470, pág. 291). Lo hasta aquí expresado debe ser entendido con la reserva que la eficacia de los contratos (el respeto a los mismos) es oponible con respecto (o frente) a los terceros. Y eso es lo que acontece con los límites y/o topes de cobertura y la franquicia los que, constituyendo una delimitación objetiva atinente a la garantía comprometida por el asegurador a favor del asegurado, es factible de ser opuesta a quienes no han sido parte del contrato. (Del voto del Dr. Mansilla sin disidencia) conf.: STJRNSC: SE. <50/13> “L., O. A. c/ S. R., L. E. y Otros s/ daños y perjuicios s/casación” (Expte. Nº 26085/12- STJ-), (28-08-13).-
Lo expresado, es aplicable al seguro contra la responsabilidad civil dado que lo celebran el asegurado y el asegurador. Se trata de un contrato a favor y en nombre del asegurado pues no se estipula en miras de un eventual tercero beneficiario (víctima), sino por cuenta y a favor del eventual responsable (asegurado). Es que, el damnificado es un tercero ajeno o extraño al contrato que no ostenta condición de acreedor del asegurador, ni de beneficiario de un contrato o estipulación celebrado a su favor. (Conf. Stigliz, Rubén S., Seguros contra la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, pág. 17, especialmente nota 10).-
Así […] la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que: “La condena en la acción de daños no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación, dado que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y los argumentos del a quo referentes a la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26361, son insuficientes para modificar ese criterio.” (CSJN., Calderón, A. F. y otros c. M., L. E. y otros”, del 21-02-13, LL 06-03-13, 11) (cita STJRN voto aludido precedentemente).-
En consecuencia la condena a la compañía aseguradora de la empresa de transporte, que fuera citada en los términos del art. 118 de la ley de seguros, lo será con el alcance de su cobertura de conformidad a la póliza oportunamente suscripta y cuya vigencia no fuera discutida.-
VIII.- Que en conclusión la demanda prosperará contra la empresa Ceferino S.A. y consecuentemente su aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida de su cobertura, por la suma de $ 45.000 en concepto de incapacidad, por la de $ 5.000 en concepto de gastos terapeúticos y por la suma de $ 40.000 en concepto de daño moral, todas calculadas a la fecha de la presente ($ 90.000), momento a partir del cual se aplicarán intereses a la tasa activa conforme doctrina legal obligatoria dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Loza Longo Carlos Alberto C/ R.J.U. Comercio e Beneficiamiento de Frutas y Verduras y Otros S/ Sumario S/ Casación" Expte. nº 23987/09 de fecha 27/05/10, que a su vez llevará intereses a la misma tasa hasta su efectivo pago.-
IX.- Que en lo que refiere a las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del CPCC y el principio de la integralidad del daño, corresponde imponerlas en su totalidad a la demandada vencida. Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, y conjugarlo con el monto de condena (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y conc. L.A.).-
De esta manera se determinan los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora en el 12 % + 40 %, los de la parte demandada en el 7 % + 40 %, los de la citada en garantía en el 7 % + 40%, los del perito médico en la suma de $ 3.000, los de la perito psicóloga en la suma de $ 1.500 y los del consultor técnico médico de la actora en la suma de $ 1.000.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 42/53 y condenar a la empresa Ceferino S.A. y su aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, ésta en la medida de su cobertura, a pagar a la Sra. Liliana Mabel Calvo, en el plazo de 10 días, la suma de $ 90.000 en concepto de incapacidad, gastos terapeúticos y daño moral y de allí en más los intereses posteriores a la tasa activa hasta su efectivo pago.-
II.- Imponer las costas a las demandadas (conf. art. 68 CPCC).-
III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Diego Sacchetti y Miguel Angel Volonté, en conjunto, en la suma de $ 15.120 (coef. 12 % + 40 %), los de los Dres. Fernando Casadei y Ariel Alice, en conjunto, en la suma de $ 8.820 (coef. 7 % + 40 %), los de los Dres. Pedro Francisco Casariego y Manuel Casariego, en conjunto, en la suma de $ 8.820 (coef. 7 % + 40 %), los del perito médico Dr. Carlos Alberto Agüero en la suma de $ 3.000; los de la perito Psicóloga Lic. Belén Alvarez Costa en la suma de $ 1.500 y los del consultor técnico médico Dr. Esteban Pazos en la suma de $ 1.000. Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-
IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
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Poder Judicial de Río Negro