Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 27285/14
Fecha: 2014-10-07
Carátula: GONZALEZ CARINA Y OTRO C/ O.S.D.E. S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 7 de octubre de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Liliana L. PICCININI, Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:"GONZALEZ CARINA Y OTRO C/O.S.D.E. S/ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL) S/APELACION" (Expte. Nº 27285/14 -STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:- - - - - - - - -----ANTECEDENTES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 72, por el apoderado de la Obra Social Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE), Dr. Rodrigo Esteban Scianca, con el patrocinio letrado de los Dres. Edgardo N. Albrieu y Julián Amelung, contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de Cipolletti, obrante a fs. 57/63 vta., que hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a OSDE a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización in vitro de alta complejidad a la amparista. - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El Tribunal del amparo desestimó el planteo de incompetencia en virtud de lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en autos: “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11). - - - - - - - - - - - - - --
-----La sentencia aquí recurrida para admitir el planteo de fondo tuvo en consideración la Ley 26.862 y el Decreto 956/2013 que garantiza una cobertura basada en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la salud con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad. - -
-----Además, tuvo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en los precedentes “TORTAROLO” y “LAPLANE” (STJRNS4: Se. 2/14 y Se. 104/13, respectivamente) y lo dispuesto en los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (cf. art.75 inc.22), en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la protección consagrada en los artículos 31 y 59 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Tribunal del amparo, evaluó los antecedentes del caso y precisó la situación particular de la amparista, la edad de 41 años, la prescripción médica de la fertilización in vitro que se reclama con celeridad (cf. fs. 7 y 8, con diagnóstico de baja reserva ovárica; pacientes con antecedentes de esterilidad secundaria de más de dos años de evolución.) - - - - - - - - - -
-----Asimismo el tribunal a quo sostuvo que “la ley establezca en su art. 8 que los procedimientos, diagnósticos, medicamentos y terapias de apoyo se incluyen en el PMO con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación no implica de ningún modo que la misma tenga facultades para limitar el quantum o extensión de la cobertura que siempre debe ser integral, esto es, al 100% de conformidad con el art. 1 del mismo plexo legal”. - - - - - - - - - - - - --
-----Con relación a la pretensión subsidiaria deducida en concepto de reintegro de las sumas que hubiera abonado la presentante, el Tribunal sostuvo que dicha petición excede el marco limitado de la acción de amparo, no resultando este remedio excepcional la vía idónea para ello.- - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 74/79 el apoderado de OSDE se agravia planteando la incompetencia del Tribunal, insistiendo en que la ley dispone la competencia de la justicia federal. Asimismo, se agravia en relación a la exigencia del 100% de la cobertura en materia de medicación, manifestando que tanto la ley 26.862 como su reglamentación no hablan de porcentajes, sino que lo deriva al Plan Médico Obligatorio PMO- y a lo que establezca la autoridad de aplicación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Manifiesta que el PMO a la fecha no incluye los medicamentos requeridos por la actora, por lo cual deben ser cubiertos por los agentes de salud en un 40% (uso ambulatorio) o en un 70% (patologías crónicas prevalentes), según el caso. - - - - - - - -
-----Solicita la apertura a prueba de la causa, peticionando se libre oficio a la Superintendencia de Servicios de Salud y al Ministerio de Salud para que como autoridad de aplicación de la ley establezcan los porcentajes y tratamientos obligatorios. - - -----A fs. 83/84 la accionante rechaza los argumentos del apelante. Cita doctrina del STJ relacionada con la competencia del tribunal. Alega que la requerida insiste en una interpretación restrictiva y violatoria de derechos constitucionales, sosteniendo su derecho en base a normas anteriores generales e inferiores con relación a la ley 26.862 y su decreto reglamentario Nº 956/13.- - - - - - - - - - - - - - --
-----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL. - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 88/98, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano señala que no se autoabastecen los motivos del recurso y no logra refutar las conclusiones de hecho y derecho expuestos en el fallo atacado. Dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación impetrado, con costas. - - - - - - - - - --
-----Debido a la analogía sustancial con el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos “ARVIGO” (PG Dictamen Nº 49/11), “CRABBE” (PG Dictamen Nº 05/13) y “LAPLANE” (PG Dictamen Nº 104/13).- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Opina que en los agravios no hay fundamentos que impidan otorgar la cobertura de carácter integral solicitada -100%- conforme los alcances de la Ley Nº 26.862 y del Decreto Nº 956/13.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Considera que la interpretación a la que recurre la requerida, no se condice con la clara letra y el espíritu de la Ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo descalifica la pretensión de la recurrente tendiente a que se abra la causa a prueba.- - - - - - - - - - - -----ANALISIS Y SOLUCION DEL CASO. - -- - - - - - - - - - - - --
-----Pasando a considerar el recurso intentado es dable reiterar que: “es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNS4: "CRABBE”, Se. Nº 23/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El Tribunal del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.- - - -- -----Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11) en cuanto a que en la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales y de allí la improcedencia del fuero de excepción, resultan aplicables al sub examine. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, las consideraciones formuladas en el precedente "LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14) y recientemente en “FRESCO” (STJRNS4 Se. 111/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos, cuyos fundamentos doy por reproducidos en orden a la brevedad.- - - - -
-----“Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana” (Cf. “LAPLANE”, ya citado) - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”. La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del Tribunal del amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, reglamentada a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013.- - - - - - - -----En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente en el precedente “LAPLANE”, antes referido, este Cuerpo señaló que la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.- -----El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: “…una persona podrá acceder a un máximo (…) hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad (…)-----Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862 (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.- - - - - -
-----Se comparte el temperamento esgrimido por el Tribunal del amparo en cuanto a que la interpretación de la requerida (respecto del porcentaje de cobertura de los medicamentos), no resulta compatible con la letra ni el espíritu de la ley 26.862, que tiene por objeto garantizar el acceso integral, de conformidad con lo prescripto en el art. 1 de la referida norma. Sumado a que la Obra Social alude a normas reglamentarias anteriores y generales a la Ley 26.862, que es una ley especial y posterior (Cf. STJRNS4 “FRESCO”,111/14). - - - - - - - - - - - --
-----Por último, es conveniente insistir que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan entablar las Obras Sociales, en su caso por las vías que correspondan (cf. STJRNS4 “TORTAROLO”, ya citado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas (art.68 CPCyC). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijeron:- - - - - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.-ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Los señores Jueces doctores Ricardo APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).-NUESTRO VOTO.- -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 72, por el apoderado de la Obra Social Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE), Dr. Rodrigo Esteban Scianca, con el patrocinio letrado de los Dres. Edgardo N. Albrieu y Julián Amelung, confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo de Cipolletti, obrante a fs. 57/63 vta., por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (cf. art.68 del CPCyC).- - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.:LILIANA L.PICCININI JUEZA ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ ADRIANA C.ZARATIEGUI JUEZA RICARDO A.APCARIAN JUEZ EN ABSTENCION SERGIO M.BAROTTO JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
<*****>
Poder Judicial de Río Negro