Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00081-14

N° Receptoría: KOSOVSKY

Fecha: 2014-10-03

Carátula: NAVARRO MARTINEZ, CRISTIAN HERNAN / PROVINCIA DE RIO NEGRO (CONS. PCIAL. EDUC. Y FISCALIA ESTADO) S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 03 días del mes de octubre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "NAVARRO MARTINEZ, CRISTIAN HERNAN C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (CONS. PCIAL. EDUC. Y FISCALIA ESTADO) S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)", expediente 00081-14 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs.664 vta), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr.Riat dijo:

1°) Que corresponde resolver las siguientes apelaciones interpuestas contra la sentencia definitiva del 19/06/2013 (fs. 613/618) por la cual se condenó a la demandada -Provincia de Rio Negro- a pagar al demandante -Cristian Hernán Navarro Martínez- la suma de $ 15.000 en concepto de indemnización de daño moral causado por la aplicación de una norma legal declarada judicialmente inconstitucional que le impedía ejercer la docencia por ser extranjero (inciso “a” del artículo 12 de la ley L 391):

a) la interpuesta por la demandada (fs. 619), concedida libremente (fs. 620), fundada por la apelante (fs. 644/649) y sustanciada por el demandante (fs. 661/663); y

b) la interpuesta por el demandante (fs. 625), concedida libremente (fs. 625 vta.), fundada por el apelante (fs. 651/655) y sustanciada por la demandada (fs. 657/659).

Por razones de método conviene comenzar por la apelación de la demandada puesto que versa sobre la responsabilidad en sí, mientras la apelación del demandado versa sobre la extensión del resarcimiento.

2°) Que las críticas de la Provincia demandada no son atendibles.

Ciertamente, la causa generadora de responsabilidad estatal en este caso ha sido la sanción y aplicación perjudicial de una norma legislativa declarada judicialmente inconstitucional a instancias del demandante, sanción y aplicación que implican actos irregulares contrarios al ordenamiento jurídico. Con otras palabras, la responsabilidad se ha generado por el incumplimiento del deber genérico de no dañar (artículo 1109 del CCiv), incumplimiento que se produjo con la sanción y aplicación perjudicial de una norma irregular por ser violatoria de normas superiores.

Nuestra Corte Suprema ha reconocido la responsabilidad estatal por los perjuicios provocados por leyes, decretos o reglamentos declarados inconstitucionales (Fallos 252:39, 262:22, 297:161). La doctrina también ha admitido la responsabilidad del Estado por actividad legislativa irregular (ver, por ejemplo, Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo IV, página 738; Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, tomo I página 288; Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, tomo 8, capítulo XVI, “La responsabilidad del Estado”, FDA, 2013; Atilio Alterini, Oscar Ameal y Roberto López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, parágrafo 1830 bis, etcétera).

En este caso la irregularidad o “ilicitud” (en el sentido amplio de violación de normas generales superiores) del acto legislativo ya se ha juzgado por sentencia firme en la causa vinculada. Obviamente, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad fueron retroactivos al momento mismo de la sanción legislativa irregular, porque no se trató de una inconstitucionalidad sobreviniente por cambio de normas superiores o de paradigmas axiológicos. Por efecto de la sentencia debe interpretarse que la norma fue siempre inconstitucional desde su sanción y no sólo a partir del acto jurisdiccional. Así como el demandante podía acumular en un mismo proceso las pretensiones de inconstitucionalidad y resarcimiento, también podía prescripción mediante- demandar su pretensión de inconstitucionalidad en un proceso y su pretensión indemnizatoria en otro posterior, como efectivamente hizo. En cualquiera de esas hipótesis, la pretensión indemnizatoria podía versar -al igual que la sentencia consiguiente- sobre cada aplicación perjudicial de la norma efectivamente acreditada desde su sanción, y no exclusivamente sobre las aplicaciones posteriores a la declaración de inconstitucionalidad. En definitiva, como ya se dijo, se trata de una pretensión causada por hechos irregulares o ilícitos (la sanción inválida y su posterior aplicación) que causan perjuicio, comprensiva por lo tanto de todos los daños actuales y futuros causados por esos hechos, como ocurre siempre en los casos de responsabilidad extracontractual, sin limitarse a los daños que se produzcan después de la sentencia por persistencia del ilícito.

La aplicación estatal de normas inconstitucionales y perjudiciales es tan irregular como la sanción misma de la norma inválida que el propio Estado dictó, de modo que es inatendible el agravio de la Provincia en cuanto considera que se ha limitado a aplicar la ley, puesto que lo aplicado no puede reputarse válidamente como ley. Justamente, la Provincia debe indemnizar al demandante por haberle aplicado en todo momento una norma inválida, contraria a la Constitución, que la misma Provincia sancionó. Además la crítica de la apelante tampoco desvirtúa el carácter manifiesto de la inconstitucionalidad señalado en la sentencia.

Por consiguiente es intrascendente si la provincia tuvo tiempo material o no para incluir al demandante en los listados respectivos antes de la asamblea del 22/02/2010 porque, en cualquier caso, la exclusión ya era irregular e indemnizable desde antes, por efecto de la sentencia firme que declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

El derecho frustrado a participar de la asamblea y la fuerte expectativa de obtener los cargos al que aspiraba el demandante son daños reales y probados que la crítica de la apelante no ha desvirtuado.

Por lo demás, aunque la demanda prospere por monto inferior al reclamado no hay razones para distribuir las costas proporcionalmente, ya que: a) el demandante han vencido en lo principal que es la responsabilidad de la demandada, quien por lo mismo ha dado motivo al juicio, razón por sí sola suficiente para imponerle las costas íntegramente (artículo 68 del CPCCRN); b) el monto de la condena dependió de la extensión de los daños resarcibles y ello está generalmente sujeto al resultado de la prueba y a la apreciación jurisdiccional, lo cual excusa suficientemente algún exceso en el reclamo como el de este caso; y c) no hubo pluspetición inexcusable ya que la demandada no se allanó por monto alguno (artículo 72 del CPCCRN).

3°) Que, en cambio, las críticas del demandante son parcialmente atendibles.

a) Según la sentencia, el lucro cesante por salarios perdidos entre febrero de 2009 y mayo de 2010 no es procedente el demandante no acreditó inscripciones para obtener cargos durante el año 2009. Con otras palabras, durante ese año no se le habría denegado derecho alguno por aplicación perjudicial de la ley inválida.

Sin embargo, surge de las piezas remitidas por el Consejo Provincial de Educación que el demandante solicitó su inscripción el 12/12/2008 y que la Junta de Clasificación para la Enseñanza Inicial y Primaria se la rechazó en virtud de aquella norma, e idéntico rechazo se repitió ante el reclamo de agosto de 2009, ya acompañado por una denuncia de discriminación (fs. 286 de los presentes y fs. 104 del amparo). Por consiguiente, la aplicación perjudicial a partir del año 2009 está acreditada.

Por tratarse de una cuestión de orden público y de la afección de un derecho humano irrenunciable, no puede denegarse la indemnización con el argumento de que el afectado haya consentido implícitamente la violación de su derecho en algún tramo del reclamo, o que no haya agotado la vía administrativa.

La mera denegación del derecho en virtud de una norma inconstitucional por discriminatoria ya es suficiente para generar la responsabilidad. Se trata de una pretensión indemnizatoria en vez de una pretensión impugnatoria de actos administrativos, con lo cual era innecesario -al solo efecto de tal pretensión, se recalca- agotar la vía administrativa o formular un reclamo previo a la demanda indemnizatoria. Bastaba el planteo de inscripción y su denegatoria con invocación de la norma inválida para demostrar su aplicación al caso concreto. Está claro que los perjuicios fueron causados por la sanción y aplicación de esa norma irregular, sea cual fuere la insistencia administrativa del demandante.

Además, la Provincia y los Municipios pueden ser demandados sin necesidad de autorización previa (artículo 55 de la CRN). Esa autorización previa mencionada por la norma constitucional es la venia legislativa o el reclamo administrativo que exigen otros sistemas para "demandar" al Estado (confrontar por ejemplo con la ley nacional 3952).

En fin, sería efectivamente una inconsistencia -como ha indicado el apelante- exigir el agotamiento de la vía administrativa para indemnizar los daños patrimoniales y no exigirla para los daños extrapatrimoniales. Si tal agotamiento fuese un requisito del resarcimiento lo sería para tipo de daño.

Ahora bien, para determinar el monto indemnizatorio total cabe entender por "daño resarcible" todo detrimento cierto (suficientemente probable), relevante (significativo, no irrisorio), subsistente (no reparado aún por el responsable) y propio (sufrido personalmente por la víctima, ya sea en forma directa o indirecta) que afecte un interés legítimo jurídicamente protegido (provisto de legitimación) y esté causado por un acto antijurídico subjetiva u objetivamente imputable (artículos 519, 901 a 906, 1066 a 1068, 1079 y 1113 del Cciv).

Tal como ha señalado la sentencia, a partir de octubre de 2009 el demandante obtuvo un cargo docente aunque no fuera el que pretendía. Por consiguiente, no se aprecia a partir de entonces un daño material por pérdida de salarios suficientemente relevante para un resarcimiento, ya sea como lucro cesante o como pérdida de chance. Por lo demás, lo estresante del cargo obtenido después en una escuela especial no debe distraer porque no fue invocado en la demanda y, en todo caso, sólo podría incidir en la reparación del extrapatrimonial en vez de patrimonial.

En cambio es procedente un resarcimiento por la frustración del derecho a inscribirse y aspirar un cargo entre febrero y octubre de ese año, por la imposibilidad de participar en la asignación de cargos efectuada en la asamblea de febrero de 2010. No obstante, se trató en todos los casos de la pérdida de chances lucrativas en vez de lucros cesantes actuales y consumados, porque lo cierto fue que el demandante no ejerció cargo alguno. Sólo si hubiese trabajado sin remuneración alguna correspondería en concepto de lucro cesante la indemnización equivalente a la suma de salarios que pretende. Hay una mera chance perjudicada y resarcible cuando el detrimento se ha producido o se puede producir con grado relevante de probabilidad no equivalente a certeza. En este caso no hay dudas de que el demandante tenía el derecho de participar con las inscripciones injustamente denegadas desde febrero de 2009 y que, además, tenía una fuerte probabilidad a obtener los cargos a que aspiraba en la asamblea de 2010 según el sistema aplicable al caso (fs. 532/544), la ventaja de puntos que invocó, la falta de respuesta de la demandada ante el requerimiento del Juzgado sobre los demás puntajes (fs. 609) y el apercibimiento dispuesto en esa oportunidad (artículos 163 -inciso 5- y 388 del CPCCRN). Si la probabilidad de que el demandante obtuviera cargos hubiese sido irrelevante entonces el daño habría sido meramente eventual e irresarcible. Si la probabilidad fue relevante como en este caso, pero sin certeza absoluta de que lo hubiese obtenido y ejercido, hay una pérdida de chance resarcible. Y si lo hubiese obtenido, ejercido y no cobrado habría un lucro cesante. Por supuesto que la pérdida de una chance lucrativa es resarcible, como ya se dijo, pero debe resarcirse menos que el lucro cesante cierto, ya sea actual o futuro.

Lo propio cabe para la pérdida de puntaje invocada por el demandante que, en función de las constancias acompañadas y el sistema de designación ya aludido, resulta atendible. Ese rubro también implica una pérdida de chance resarcible por las razones expuestas.

Luego, al no existir un método exacto para calcular el resarcimiento de la chance perdida, dado que la extensión del resarcimiento puede juzgarse discrecionalmente una vez acreditada la existencia misma del perjuicio, resulta razonable y justo indemnizar todos los daños patrimoniales del demandante con la suma de $ 20.000 (artículo 165 del CPCCRN).

Finalmente, también asiste razón al demandante sobre lo exiguo de la indemnización concedida por el daño moral, aunque no corresponda de todos modos la suma pretendida por tal concepto. De la misma exclusión discriminatoria se infiere necesariamente una afección extrapatrimonial de los sentimientos y la dignidad (in re ipsa). El daño a los sentimientos es generalmente insusceptible de prueba directa. Luego, como los daños extrapatrimoniales son literalmente irreparables con dinero, su indemnización es en verdad una compensación o recompensa patrimonial ("compensación" en sentido vulgar) por el menoscabo extrapatrimonial, en vez de un resarcimiento en sentido técnico (artículo 1083 del CCiv). Esa compensación debe mensurarse en abstracto, con independencia del valor económico de los daños materiales si los hubiera, del modo más objetivo posible, y con criterios relativamente uniformes (lamentablemente, no existen fórmulas matemáticas para calcularla). Sobre esa base, es justo elevar la suma indemnizatoria $ 25.000 en concepto de capital.

4°) Que lo dicho es suficiente para rechazar la apelación de la demandada, hacer lugar parcialmente a la apelación del demandante y elevar el monto de la condena a la suma total de $ 45.000 en concepto de capital indemnizatorio.

Sólo deben tratarse las cuestiones y pruebas conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera). Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, porque basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas en vez de otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (STJRN, 11/03/2014, "Guentemil", Se. 14/14; STJRN, 28/06/2013, "Ordoñez", Se. 37/13).

5º) Que las costas de segunda instancia deben imponerse a la demandada por no existir razones que justifiquen soslayar la regla general del resultado (artículo 68 del CPCCRN).

Cabe una vez más lo expuesto con relación a las costas de primera instancia.

6°) Que los honorarios de segunda instancia de los Dr. Fernando Kosovsky (abogado del demandante) por una parte, y Laura Lorenzo y Juan Garciarena (abogados de la demandada) por la otra, deben regularse respectivamente el 30 % y 25 % de lo que a cada uno se les regule oportunamente por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican las proporciones indicadas (artículo 15, ley citada).

7º) Que, en síntesis, propongo resolver lo siguiente: I) MODIFICAR la sentencia del 19/06/2013 (fs. 613/618) al solo efecto de elevar la suma de la condena a $ 45.000 en concepto de capital, en virtud de la apelación interpuesta por el demandante. II) RECHAZAR la apelación de la demandada. III) IMPONER a la demandada las costas de segunda instancia. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Fernando Kosovsky (abogado del demandante) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de la Dra. Laura Lorenzo y del Dr. Juan Garciarena (abogados de la demandada) en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. VI) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. VII) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

A la misma cuestión el Dr. Cuellar dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Riat adhiero a su propuesta

Es conocido cómo la responsabilidad del Estado se activa por su actividad legislativa ilícita, declaración de inconstitucionalidad mediante como aconteciera en este caso.

Cuando una norma que causa daño tiene sentencia de inconstitucionalidad entramos en la órbita de la actividad ilícita de forma que el dictado de la norma con más la sentencia nos dan, en principio, el presupuesto fáctico-jurídico de la antijuridicidad. Y si esta norma al ser impuesta con anterioridad a la declaración inconstitucional causó daños, no hay duda que el Estado debe responder. Como idea central corresponde pues establecer que habría responsabilidad del Estado derivada de actividad ilícita legislativa en el caso de la emisión de una norma que cause daño y que sea tildada de inconstitucional en sede judicial; o sea que la responsabilidad por actividad ilegítima se configura, en tal caso, cuando la norma es inconstitucional o ilegal, presupuesto éste de suma importancia. Si la ley fuere inconstitucional esa sola condición le quita legitimidad a la función estatal y abre sin otro requisito la vía del reclamo a favor del particular dañado, del mismo modo que pueden ser dañosos los actos jurídicos o administrativos que hagan aplicación de esa norma; pero en cambio la ley legítima, ajustada a la Constitución, no abre en principio y sin más al eventual damnificado la acción indemnizatoria. (cf. in extenso Hutchinson, T., "Tratado de derecho jurisprudencia y doctrinario - Derecho Administrativo - Responsabilidad del Estado", Vol. 7, T° I, págs. 420 y sgts.; Bianchi, A., "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa", págs. 69 y sgts.; Casiello, J., "Función legislativa y responsabilidad", p. 453; Cavalieri Filho, "Programa de responsabilidad civil", p. 335; Da Silva Pereira, "Responsabilidad civil", p. 188; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños - Responsabilidad del Estado", T° X, p. 61; etc.).

Con arreglo a tal orden ideario uno de los agravios centrales de la PROVINCIA, en el sentido que se limitó a aplicar la ley, cae por su base ya que su función como autoridad aplicativa careció ex tunc de legitimidad precisamente por la declaración ex nunc de la inconstitucionalidad normativa en la que aquella se apontocó.

Por lo mismo el daño resarcible del Sr. NAVARRO  MARTINEZ, conformado por lo que correctamente introyectado -principio iura novit curia mediante- es pérdida de chance -no lucro cesante prototípico- y daño moral, arrancó desde 2009 ya que desde fines de 2008 la PROVINCIA le aplicó la norma ilegítima; resultando las sumas propuestas por mi colega por demás justas y razonables.

Con relación a la primer tipología dañosa viene a cuento recordar una vez más que no siempre es fácil la calificación de un daño como futuro (indemnizable) o eventual (no indemnizable, razón por la cual precisamente se ha controvertido a este respecto el caracter de la chance o probabilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor; creemos que la pérdida de chance es un daño actual resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico frustrado por culpa del responsable, mientras que no lo será cuando ella represente una posibilidad muy general y vaga (cf. in extenso Llambías, J., "Tratado de derecho civil - Obligaciones", T° I, p. 293 y sus citas).

Y véase cómo las circunstancias acreditadas en este caso, meritadas por el vocal preopinante, patentizan con elocuencia la entidad y suficiencia de la probabilidad frustrada sufrida en sí misma por el Sr. NAVARRO MARTINEZ, dada por su abortado derecho a participar con las inscripciones mal denegadas desde inicios de 2009 y por la fuerte verosimilitud a obtener los cargos a que aspiraba en la asamblea de 2010, no ya el eventual beneficio frustrado ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance que por su propia naturaleza es siempre problemática en su realización.

Mi voto.

A igual cuestión el Dr. Camperi dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) MODIFICAR la sentencia del 19/06/2013 (fs. 613/618) al solo efecto de elevar la suma de la condena a $ 45.000 en concepto de capital, en virtud de la apelación interpuesta por el demandante. II) RECHAZAR la apelación de la demandada. III) IMPONER a la demandada las costas de segunda instancia. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Fernando Kosovsky (abogado del demandante) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de la Dra. Laura Lorenzo y del Dr. Juan Garciarena (abogados de la demandada) en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. VI) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. VII) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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