Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 27272/14
Fecha: 2014-09-24
Carátula: PATIÑO MARIA BELEN S AMPARO F S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 24 de septiembre de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:"PATIÑO, MARIA BELEN S/AMPARO (F) S/APELACION" (Expte. Nº 27272/14 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - --
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - -
-----ANTECEDENTES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 251 por el apoderado de la Mutual Federada 25 de Junio Sociedad de Protección Recíproca en adelante, Mutual Federada-, contra la sentencia de la Jueza María Laura Dumpe, a cargo del Juzgado de Familia Nº 7 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 238/242 y vta., que hizo lugar a la acción de amparo condenando a la Mutual Federada a brindar cobertura integral del 100%- en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro ICSI-, medicación y cualquier gasto requerido, hasta lograr el embarazo de la amparista, como así también todo tratamiento posterior necesario durante el desarrollo del mismo, en los términos y de conformidad a la Ley Nacional 26.862.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Jueza de amparo desestimó el planteo de incompetencia en virtud de lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en autos: “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11). - - - - - - - - - - - - - --
-----La sentencia aquí recurrida para admitir el planteo de fondo tuvo en consideración la Ley 26.862 y el Decreto 956/2013 que garantiza una cobertura basada en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la salud con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad. También citó la Ley R Nº 4557. - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Además, tuvo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente “LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13) y lo dispuesto en los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (cf. art.75 inc.22), en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la protección consagrada en los artículos 31 y 59 de la Constitución Provincial).- - - - - - - --
-----La magistrada evaluó los antecedentes del caso y precisó que la necesidad del tratamiento requerido ante la situación particular de la amparista y su pareja ha quedado acreditado en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - --
-----A fs. 255 el apoderado de la Mutual Federada, Dr. Mario S. Cáccamo, impugna la providencia obrante a fs. 252, en cuanto concede el recurso de apelación en relación y con efecto devolutivo. Plantea que el recurso debió haberse concedido con efecto suspensivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 257/275 el apoderado de la requerida funda el recurso de apelación y nulidad contra la sentencia de autos. Alega arbitrariedad de sentencia. - - - - - - - - - - - - - - - - -.
-----Aduce violación a los artículos 8 de la Ley Nº 26.862 y 34 del CPCC, en cuanto el fallo decide una cuestión no planteada en la demanda, condenando a que brinde la cobertura del 100%, otorgando más de lo que peticiona la amparista, que es la cobertura íntegra del tratamiento. - - - - - - - - - -- - - - - -
-----Sostiene que la cobertura integral en medicamentos no significa cobertura del 100%, ya que la Ley Nº 26.862 señala que la cobertura en medicamentos se brindará con los criterios y modalidades que establezca la autoridad de aplicación que es el Ministerio de Salud de Nación, cuestión que no ha acontecido, correspondiendo aplicar en el caso lo previsto en el plan de salud al que se encuentra asociada la amparista.- - - - - - - - -
-----Reitera el planteo de incompetencia de la sentenciante, con la opinión de que debió haber remitido las presentes actuaciones al fuero federal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Indica que la sentencia yerra al denominar a Federada “Obra Social”, siendo que en el informe aclaró que se trata de una “Asociación Mutual” y alega que el a quo a fs. 145 ordenó imprimir el procedimiento sumarísimo (conforme el art. 43 de la C.N.) y ofició a la demandada en esos términos. No obstante resolvió sustentándose en otro procedimiento (art. 43 de la Constitución Provincial), afectando con ello la garantía del debido proceso legal, la defensa en juicio en función de que no se le corrió traslado de la demanda, como así tampoco se designó audiencia a los fines del art. 361 del CPCC.- - - - - - - - - - - -----Manifiesta que en el fallo de fecha 20/05/14 la CSJN estableció que la obligación de brindar las coberturas a cargo de las empresas de medicina prepagas o agentes del seguro de salud surgen de la ley y del contrato, limitando interpretaciones de fuentes supralegales (“L., E.S. C/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) s/Amparo”).- - -
-----Se agravia de una condena excesiva sin sustento legal en tanto dispone que brinde cobertura en el tratamiento de Fertilización Asistida “hasta lograr el embarazo” siendo que la Ley Nº 26.862 y su Dcto. Reglamentario, establecen un máximo de tres (3) intentos y finalmente impugna la condena en costas, la falta de regulación de sus honorarios y la excesiva regulación para la contraria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 281/294 vta, la accionante contesta el traslado conferido; cita doctrina y jurisprudencia en respaldo de su postura. Concluye que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas y lesivas de su derecho de defensa, resultando ser meras discrepancias subjetivas con el criterio del juzgador. Solicita la confirmación del pronunciamiento respectivo. - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - --
-----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL. - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 301/313, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano señala que se debe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado; confirmando la sentencia de la Juez de amparo excepto en cuanto expresa “hasta lograr el embarazo”, debiendo adecuarse el decisorio para que fije un máximo de tres (3) intentos en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro/ICSI, en los términos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nacional Nº 26.862 y su Decreto reglamentario Nº 956/2013. - - - - - - - - - - - - - --
-----Debido a la analogía sustancial con el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos “ARVIGO” (PG Dictamen Nº 49/11), “CRABBE” (PG Dictamen Nº 05/13) y “LAPLANE” (PG Dictamen Nº 104/13). Estima correcto el temperamento adoptado por la Jueza de amparo al rechazar el planteo de incompetencia esgrimido por la accionada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Opina que en los agravios no hay fundamentos que impidan otorgar la cobertura de carácter integral solicitada -100%- conforme los alcances de la Ley Nº 26.862 y del Decreto Nº 956/13. Puntualiza que la norma involucra también a las mutuales, las cooperativas y las fundaciones que brinden servicios médicos a sus afiliados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En cuanto a la presunta vulneración a las garantías del debido proceso y defensa en juicio, entiende que ello no ha acontecido. Reitera el Dictamen PG Nº 49/11 en el cual la Procuración expresó que en el procedimiento del amparo “...No existe técnicamente 'contestación de demanda' sino que el informe previo es el que garantiza la bilateralidad restringida propia de tal excepcional garantía procesal constitucional... El derrotero procesal para la resolución de la garantía procesal específica constitucional sub examine, está establecido en el art. 43 in fine de la Constitución Provincial el que indica: "El juez del amparo ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública y la acción puede instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la acción de amparo como el habeas corpus, se resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades”. - - -----Destaca que la naturaleza de la acción exige que las formalidades para su resolución no sean las mismas que las establecidas para otro tipo de procedimientos, quedando garantizada la defensa en juicio a través del requerimiento del informe citado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Considera acertado el criterio de la Sra. Juez de amparo al otorgar efecto devolutivo a la concesión del recurso conforme lo dispone la Ley Provincial P Nº 2921 y en función del precedente “SANCHEZ” (STJRNS4 Se. 104/12).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Señala que en las presentes, ha quedado acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente, dado que el transcurso del tiempo conduce a que las posibilidades de un tratamiento exitoso sean menores, por un lado porque la capacidad para concebir disminuye con la edad y, por el otro, en razón de que la esterilidad primaria se agrava por el paso del tiempo, tal como se demuestra con la documentación que da cuenta de la baja reserva ovárica de la amparista (fs. 117/120).- - - - - - - - - - -----Destaca que yerra el quejoso al interpretar que el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación caratulado “L., E.S. C/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) s/Amparo” resulta aplicable en marras. Ello por cuanto, a diferencia de las circunstancias fácticas que originan el presente debate, en el antecedente traído a colación, la peticionante reclamaba cobertura de un medicamento no incluido en el Programa Médico Obligatorio.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por otro lado, comparte la interpretación esbozada por la amparista al contestar el traslado, en cuanto entiende que la frase “hasta lograr el embarazo” se refiere al máximo de intentos posibles que establece la ley vigente, esto es, tres (3) intentos en total en alta complejidad. Agrega que conforme nuestra Constitución Nacional (arts. 17 y l9, C.N.) no existen derechos absolutos, y los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (CSJN “Fallos”, t. 305, p. 831 y sus citas).Por tal motivo, opina que debe receptarse este agravio de la accionada, ordenando se modifique el punto II de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 238/241 vta para que ordene a la Mutual Federada brindar cobertura integral -del 100%- en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro/ICSI, medicación y cualquier gasto que aquel requiera, en los términos del art. 8 de la la Ley Nº 26.862 y art. 8 del Dcto. Reglamentario Nº 956/2013. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, con relación a los agravios por la condena en costas, la excesiva regulación de honorarios de los letrados de la actora y la omisión de regular honorarios al apoderado de la demandada, advierte su precaria fundamentación en tanto carece de referencia normativa alguna, así como de ponderación tanto de la naturaleza como de la complejidad, calidad y extensión en el tiempo de la labor desarrollada por los abogados actuantes.- - --
-----Sin perjuicio de que la actuación del profesional apelante se ha limitado a contestar un informe requerido a su representada en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial -el que no requiere patrocinio letrado y/o representación profesional como la activada- y en atención a los fundamentos dados en la sentencia recaída en las presentes actuaciones -que rechazó la excepción de incompetencia- considera que la actuación del recurrente ha sido meramente informativa. - - - - - - - - - - - - -----Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en cuanto sostiene que: a) en el marco de las acciones establecidas en el art. 43 de la Constitución Provincial son inapelables -en principio- las cuestiones accesorias a la decisión de fondo; b) Que es de aplicación el principio general que en este tipo de procesos sólo se admite la recurribilidad de las sentencias en lo referido a la “cuestión constitucional”, y no de las cuestiones accesorias; c) Que la impugnación de aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo -cuestión constitucional- deben quedar, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la Ley P 2921. Esto es así atento el carácter accesorio de las costas y honorarios (Cf. STJRNS4 Se. 99/13 “AGOSTINI”, entre otros).- - - - - - - - -
-----ANALISIS Y SOLUCION DEL CASO. - -- - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar el recurso intentado, los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora General, que el Tribunal comparte y hace suyos brevitatis causa.- - - - - - - - - - - - --
-----Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11) en cuanto a que en la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales y de allí la improcedencia del fuero de excepción, resultan aplicables al sub examine. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo las consideraciones formuladas en el precedente "LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14) y recientemente en “FRESCO” (STJRNS4 Se. 111/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos, a cuyos fundamentos corresponde remitir en orden a la brevedad.- - - - --
-----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”. La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión de la Jueza de amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862, su decreto reglamentario y la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Precisamente en el precedente “LAPLANE”, antes referido, este Cuerpo señaló que la Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013. De ese modo, la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: “Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean (…).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo (…) hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos (…).- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -
-----Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862 (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.- - - - - -
-----Respecto del porcentaje de cobertura de los medicamentos en el precedente “FRESCO” (STJRNS4 Se. 111/14), este cuerpo precisó que no resultaba compatible con la letra ni el espíritu de la ley 26.862, que tiene por objeto garantizar el acceso integral, de conformidad con lo prescripto en el art. 1 de la referida norma.-
-----Respecto a la cuestión referida a los honorarios y costas también se coincide con lo dictaminado por la Procuración General en punto al criterio restrictivo en la apelación en los amparos.-
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, corresponde: - - - - - - - - - - - - - - - --
----1) Hacer lugar parcialmente al recurso intentado en autos y ordenar se modifique el punto II de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 238/241 vta para que se ordene a la Mutual Federada brindar cobertura integral -del 100%- en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro/ICSI, medicación y cualquier gasto que aquel requiera, en los términos del art. 8 de la Ley Nº 26.862 y art. 8 del Dcto. Reglamentario Nº 956/2013. Con costas en el orden causado atento a como se resuelve y la cuestión debatida en autos (art.68 CPCyC)- - - - --
-----2) Regular los honorarios de los doctores Danilo Javier Vega y Agustín Pedro Ríos -en conjunto- en el 25% de lo regulado en primera instancia y al doctor Mario Salvador Cáccamo en la suma equivalente al 27% de los honorarios que se fijen en definitiva en el Juzgado de origen (cf. art. 15 y 37 de la Ley Arancelaria G Nº 2212).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Las señoras Juezas doctoras Adriana C. ZARATIEGUI y Liliana L. PICCININI, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Los señores Jueces doctores Ricardo APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). - - - - - - - - -
-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso intentado en autos y ordenar se modifique el punto II de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 238/241 vta para que se ordene a la Mutual Federada brindar cobertura integral -del 100%- en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro/ICSI, medicación y cualquier gasto que aquel requiera, en los términos del art. 8 de la Ley Nº 26.862 y art. 8 del Dcto. Reglamentario Nº 956/2013. Con costas en el orden causado atento a como se resuelve y la cuestión debatida en autos (art.68 CPCyC)- - - - --
Segundo: Regular los honorarios de los doctores Danilo Javier Vega y Agustín Pedro Ríos -en conjunto- en el 25% de lo regulado en primera instancia y al doctor Mario Salvador Cáccamo en la suma equivalente al 27% de los honorarios que se fijen en definitiva en el Juzgado de origen (cf. art. 15 y 37 de la Ley Arancelaria G Nº 2212).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Constancia: Que no firma la presente la doctora Adriana C. Zaratiegui, por encontrarse en uso de licencia no obstante haber participado del Acuerdo (Art. 39 L.O.)- - - - - - - - - - - - - --
Fdo.: ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ LILIANA L.PICCININI JUEZ RICARDO A.APCARIAN JUEZ EN ABSTENCION SERGIO M.BAROTTO JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro