Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 16103-104-11
Fecha: 2014-09-23
Carátula: WIMBLEY COMPANY SA / BARDENIX SA Y OTRO S/ DESALOJO (Monitorio)
Descripción: Definitiva.
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los veintitrés días del mes de setiembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Emilio Riat, Marina Venerandi y Héctor Leguizamón Pondal, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "WIMBLEY COMPANY SA C/ BARDENIX SA Y OTRO S/ DESALOJO (Monitorio)", expediente 16103-104-11 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 789 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:
1º) Que Wimbley Company SA (en lo sucesivo “Wimbley”) demandó a Bardenix SA (en lo sucesivo “Bardenix”) y a Peñón del Lago SA (en lo sucesivo “Peñón del Lago”) el desalojo del inmueble donde funciona el complejo comercial denominado "Peñón del Lago", ubicado en el kilómetro 13,900 de la Avenida Bustillo de esta ciudad, ya que, según expuso, el 16/04/2003 lo dio en concesión comercial -con opción de compra del 50 % indiviso del inmueble y transferencia de acciones- hasta el 31/08/2005 -fecha después prorrogada hasta el 01/03/2006- a Bardenix, quien cedió sus derechos en favor de Peñón del Lago, las que, sin haber ejercido la opción de compra se niegan a restituir el inmueble a pesar del vencimiento del plazo contractual (fs. 44/46).
2º) Que el Juzgado de Primera Instancia imprimió a la pretensión un trámite monitorio (artículo 488 del CPCCRN), a cuyo fin citó a las demandadas a reconocer las firmas del contrato (fs. 66).
3º) Que, cumplido el recaudo anterior, el 29/09/2008 se dictó sentencia monitoria condenando a las demandadas al desalojo del inmueble (fs. 197).
4º) Que Peñón del Lago se opuso a la sentencia monitoria porque la pretensión del caso no puede, en virtud de su causa, procesarse en un juicio de desalojo, ni sumarísimo ni monitorio; ni ella tiene obligación de restituir ya que el contrato no previó el desalojo y, en todo caso, ante cualquier incumplimiento correspondería un juicio de cumplimiento o resolución del vínculo; ni ese vínculo está vencido ya que la prórroga dependía en definitiva de otro contrato celebrado con un tercero, sujeto a su vez a las obligaciones incumplidas por la propia demandante (nacionalizarse e inscribir el inmueble a su nombre), quien prestó conformidad con ese contrato y omitió mencionar, además, un convenio de operatoria celebrado entre las partes para una venta conjunta; ni Wimbley ha cumplido con una obligación dineraria asumida en la misma concesión (fs. 248/259).
5º) Que Bardenix se opuso a la sentencia porque no tuvo debida fundamentación, ni se ajustó a los hechos del caso; ni es proponible discutir el conflicto en un proceso de desalojo; ni tiene obligación de restituir el inmueble ya que comunicó a Wimbley el negocio celebrado con un tercero y aceptado por la demandante que implicaba perfeccionar la compraventa pactada, con el consiguiente derecho de retención; ni la demandante cumplió la obligación de nacionalizarse e inscribir el inmueble a su nombre para permitir el cumplimiento de aquel negocio celebrado con el tercero, de lo cual dependía la ejecución de todo el contrato y la misma compraventa; ni hubo resolución contractual por la vía pertinente; ni hay por lo tanto vencimiento del contrato; ni la demandante mencionó el convenio de venta conjunta del inmueble del cual se infiere que Bardenix ya había comprado su parte indivisa (fs. 323/345).
6º) Que Wimbley pidió el rechazo de esas defensas porque no son admisibles en el trámite monitorio; ni fue infundada la sentencia monitoria; ni es auténtica la documental en que se fundan; ni se ha ejercido la opción de compra; ni hubo causal de resolución sino extinción del contrato por vencimiento del plazo; ni interesa si hubo incumplimiento contractual; ni Bardenix cuenta con derecho de retención, ni ese derecho fue pactado; ni operó la transferencia de acciones prevista para el caso de compra; ni el plazo para inscribir el inmueble estaba vencido porque era indeterminado; ni se fijó sanción para su incumplimiento; ni se trata de una obligación incumplida ya que cuenta con un oficio judicial donde se ordena inscribir en su favor el inmueble adquirido en subasta; ni debe soslayarse que Bardenix reconoció en la cesión al tercero que Wimbley era propietaria en base a títulos perfectos; ni la falta de inscripción impedía ejecutar el contrato; ni el documento relativo a la venta conjunta tuvo efectos jurídicos ya que no pasó de una carta de intención informal, carente de fecha, firmas e identificación precisa de sujetos (fs. 409/413).
7º) Que, oportunamente, la resolución de primera instancia del 12/11/2010 rechazó las defensas y mantuvo en todos sus términos la sentencia monitoria por considerar en síntesis que: 1) tal sentencia fue debidamente fundada en los hechos, el derecho, el título y el vencimiento del contrato; 2) el título del monitorio confiere fuerte verosimilitud al derecho del demandante y provoca una sentencia monitoria de “tintes cautelares” que pone en cabeza del demandado la carga de desvirtuarla; pero sin permitirle cuestionar el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones eventualmente condicionantes del reclamo, por no tratarse de un proceso sumarísimo ni ordinario e implicar un abuso del derecho; 3) las demandadas de este caso incumplieron esa carga porque se fundaron en documentos negados y no corroborados, ya que desistieron de las únicas posiciones que tenían por objeto confirmarlos; 4) el desalojo es exigible porque el contrato celebrado entre las partes contiene expresamente la obligación de restituir el inmueble al finalizar la concesión pactada originalmente para el 31/08/2005, prorrogada después hasta el 01/03/2006, y esa obligación fue incluso reforzada con apercibimiento de multa; 5) esa obligación de restituir no fue desvirtuada por las demandadas, quienes se limitaron a invocar incumplimientos de la demandante inadmisibles en el trámite monitorio dado a la causa, donde tal obligación es totalmente independiente del recíproco cúmulo de obligaciones asumidas; 6) Bardenix reconoció expresamente en el instrumento de la prórroga y en otro continente de una manifestación conjunta -instrumentos acompañados por todas las partes- que Wimbley -a quien nombró reiteradas veces como “la propietaria”- adquirió el inmueble en una subasta judicial y que lo inscribió provisionalmente mientras tramitaba la inscripción definitiva, aunque no corresponda a este proceso discutir esa cuestión; 7) el contrato de concesión es innominado o atípico, y en caso de celebrarse por tiempo indeterminado rige mientras plazca a las partes (cum voluero), de modo que se extingue con la sola exigencia de un preaviso razonable y sin necesidad de justa causa, como se sostuvo en un precedente del Juzgado cuya sentencia fue largamente transcripta; 8) Wimbley está facultada para pretender la restitución como propietaria concedente; 9) cuando en un contrato con plazo determinado se pacta en favor de una parte la facultad de rescindirlo y ella la ejerce antes del vencimiento, éste deviene sin sentido; con lo cual las demandadas ni siquiera podrían invocar una tácita continuación, renovación o reconducción porque la demandante podría igualmente reclamar la restitución en cualquier tiempo sobreviniente; 10) las demandadas carecen del derecho de retención porque no es compatible con la restitución pactada, ni ellas cuentan con crédito cierto y exigible, ni existe conexidad entre el crédito y la cosa, ni podrían retenerla para usarla como en este caso, ya que el uso de la cosa retenida autoriza al dueño a reclamar justamente la restitución; 11) el contrato celebrado entre Bardenix y el tercero es inoponible a Wimbley al menos en este trámite monitorio, por más que la demandante haya prestado conformidad con ese contrato, ya que así lo establece la concesión y no hay indicios de que el tercero haya cumplido con sus obligaciones, 12) no hay evidencias de que Bardenix haya ejercido la opción de compra, al margen de que Peñón del Lago es la única que detentaría la tenencia; y 13) el acuerdo de operatoria no satisface las formalidades acordadas por las partes a tal fin (fs. 539/546).
8º) Que ahora corresponde resolver las siguientes apelaciones interpuestas contra esa resolución del 12/11/2010 (fs. 539/54): a) la interpuesta por Bardenix (fs. 555), que fue concedida en relación (fs. 557), fundada por la apelante (fs. 558/589) y sustanciada por Wimbley (fs. 612/619); y b) la interpuesta por Peñón del Lago (fs. 556), que fue concedida en relación (fs. 557), fundada por la apelante (fs. 591/609) y sustanciada por Wimbley (fs. 621/628).
9º) Que, ante todo, el debido proceso constitucional (artículo 18 de la CN) debe consistir en un método de discusión previamente reglado, dialéctico (bilateral) e igualitario ante una autoridad imparcial e independiente (juez o árbitro) que resuelva el litigio (artículo 18 de la CN, conf. Adolfo Alvarado Velloso, "Sistema Procesal. Garantía de la libertad", tomo I, Capítulos 1 y 2, Rubinzal - Culzoni, 1ª edición, 2009).
Por lo tanto, no todo trámite o procedimiento (sucesión de actos ordenados, consecutivos y vinculados entre sí) constituye un proceso si no reúne sus características definitorias, por más que esté previsto en una ley o código procesal. Por ejemplo, el procedimiento sucesorio no es castizamente un proceso aunque a menudo se lo llame así, porque no comporta una discusión bilateral, sin perjuicio de los verdaderos procesos incidentales que puedan suscitarse al tramitarlo. Mientras no consista en discusión bilateral o permita tal discusión, es un simple procedimiento (género) en vez de un proceso (especie).
Pero todo litigio judicial entre un pretendiente y un resistente debe finalmente tramitar por imperativo constitucional en un proceso, es decir en un procedimiento bilateral e igualitario debidamente reglado ante una autoridad imparcial e independiente. Con otras palabras, ante un litigio no es válido cualquier procedimiento: es imprescindible un proceso, un legítimo proceso, un debido proceso.
El trámite monitorio es justamente un procedimiento (no un proceso) cuyo objeto es la obtención rápida de un título ejecutorio u orden de ejecución directa (la sentencia monitoria) que traslada al condenado la carga de iniciar después el contradictorio (verdadero proceso) si lo desea.
El procedimiento monitorio propiamente dicho consta de dos etapas: a) la etapa de admisión que se abre con la petición del acreedor fundada en un documento y se cierra con la sentencia monitoria que admite o deniega la ejecución directa (artículos 488 y 489 del CPCCRN); y b) la etapa de requerimiento al deudor que consiste en notificarle la sentencia (artículo 490 del CPCCRN) para que adopte alguna de las tres conductas posibles que, en cualquiera de sus casos, concluye el procedimiento monitorio: b.1) atender el requerimiento y satisfacer la pretensión del acreedor, lo que naturalmente implica terminar el procedimiento monitorio por cumplimiento del objeto (artículo 542 del CPCCRN); o b.2) oponer defensas a la pretensión del acreedor, lo que implica terminar el procedimiento monitorio para abrir un proceso contradictorio -ahora sí- de diverso conocimiento -según el caso- (artículos 491 a 494 del CPCCRN); o b.3) desatender el requerimiento sin oponer defensas, lo que implica terminar el procedimiento monitorio para cumplir la ejecución del título ejecutorio creado (artículo 494 del CPCCRN) (conf., por ejemplo, Gustavo Calvinho, “Debido proceso y procedimiento monitorio”).
Como se ve, el trámite monitorio no es bilateral en ningún caso, ni es por lo tanto un proceso cabal. Pero guarda validez constitucional porque permite la promoción -aunque diferida- de un auténtico proceso cuya carga de inicio se traslada al propio condenado. Es que el procedimiento monitorio concluye estrictamente con el requerimiento y no debe confundirse con el proceso contradictorio que eventualmente se abre con posterioridad a instancias del supuesto deudor.
Por eso, una vez opuestas las defensas y abierto el proceso contradictorio que corresponda a instancias del deudor, el trámite debe continuar según el caso de acuerdo con las normas del juicio sumarísimo (artículos 491 y 679 del CPCCRN) o del ejecutivo (artículo 542 y siguientes del CPCCRN), porque el monitorio ya terminó.
Por consiguiente, no corresponde rechazar defensa alguna con el pretexto de que se trata de un trámite monitorio, porque una vez que el demandado se ha defendido es porque el monitorio ya ha terminado y el debido proceso recién ha comenzado, ya sumarísimo (como en este caso: artículos 491 y 679), ya ejecutivo (artículos 542 y siguientes), lo que salva al monitorio de la inconstitucionalidad. El trámite monitorio inicial (mero procedimiento) no vuelve inadmisible a ninguna defensa. La exigencia de que las defensas estén relacionadas con la eficacia probatoria del documento (artículo 492 del CPCCRN) no impide en absoluto discutir todas las obligaciones relacionadas con ese documento, ni podría interpretarse que las impide sin caer en una prescripción normativa inconstitucional. En verdad, bien interpretada, es una norma superflua porque es obvio que toda defensa debe guardar conexidad con la causa de la pretensión del demandante (es decir con los hechos y la imputación jurídica en que se funda esa pretensión), ya que de lo contrario sería inadmisible por inconducente.
Además, no debe tergiversarse ni exagerarse el fundamento de los procedimientos monitorios. Recuérdese que su fuente material fue simplemente la necesidad de una mayor eficiencia en el servicio de justicia, por lo cual se procuró diferir ciertos procesos a instancia expresa de los deudores en los supuestos donde la experiencia mostraba una elevada ausencia de controversias, con el consiguiente dispendio inútil que generaban. No se buscaba otro objetivo, al menos como propósito principal claramente aclamado, tal como acelerar la circulación de los bienes o del crédito. Ahora bien, sea como fuere, ni la eficiencia ni cualquier otro propósito justifican perjudicar el derecho de defensa.
Así, a diferencia de lo resuelto en primera instancia, el trámite inicial de carácter monitorio no impedía discutir en el posterior contradictorio las obligaciones contenidas en el contrato que causa la pretensión. Ninguna norma lo impide, y si lo impidiera sería groseramente inconstitucional por vulnerar definitivamente el derecho de defensa (artículo 18 de la CN, artículo 22 de la CRN, artículos 8, 10 y 11 de la DUDH, artículos 18 y 26 de la DADDH, artículos 8 y 25 de la CADH, y artículo 14 del PIDCP). El demandado por desalojo quedaría en peor situación que el deudor de título ejecutivo, quien después del monitorio (artículo 531 del CPCCRN) puede abrir el proceso ejecutivo con todas las defensas permitidas en éste (artículos 542 y 544 del CPCCRN), y después todavía otro proceso de amplio conocimiento (artículo 553 del CPCCRN). En cambio, el condenado por sentencia monitoria de desalojo quedaría irremediablemente sin posibilidad alguna de oponer todas sus defensas causales y conexas, lo cual implicaría una gravísima e inadmisible violación del debido proceso, para peor ante una pretensión donde suele estar en juego -aunque no en este caso- un bien tan delicado, sensible y fundamental para la subsistencia humana como la vivienda.
10º) Que, paralelamente, toda pretensión proponible en un proceso de desalojo también puede serlo en el trámite monitorio previo, siempre que la obligación de restituir el inmueble conste en un documento idóneo (artículos 487 -inciso 2, y 488 del CPCCRN).
Así, la pretensión personal de desalojo es proponible contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible (artículo 680 del CPCCRN). Con otras palabras, es proponible cuando en virtud de un contrato el demandado debe entregar o restituir un inmueble al demandante, o cuando éste tiene un título sobre el bien y el demandado lo ocupa sin ostentar alguno siquiera verosímil. En ambos casos, la pretensión es personal (es decir, ni reivindicatoria, ni confesoria, ni negatoria).
En cambio, la pretensión de desalojo es improponible cuando el demandado tiene un derecho real al menos putativo o dudoso sobre el inmueble (artículo 2503 del CCiv), o una posesión legitimada por un boleto de compraventa (artículo 2355 del CCiv), o una posesión verosímilmente capaz de legitimarse con un proceso de usucapión (artículos 3999, 4010 y 4016 del CCiv), o una verosímil posesión comunitaria (artículo 75, inciso 17, de la CN). En esos casos, sólo una pretensión real es admisible y podría eventualmente prosperar (artículo 2756 del Código Civil), nunca una personal.
No hay entonces dudas de que puede instarse una sentencia monitoria de desalojo cuando la obligación de restituir un inmueble surge de un contrato de concesión comercial cuyo instrumento reúne los requisitos formales necesarios. En este caso el instrumento no los reunía por ser privado y carecer de firma reconocida judicialmente, ni Wimbley había instado expresamente un trámite monitorio ya que promovió directamente un juicio de desalojo (fs. 44/46), pese a lo cual el Juzgado dictó sentencia monitoria (fs. 197) previa citación de las demandadas a reconocer las firmas “a tenor del art. 488 del CPCC”, cuando en verdad ese artículo no contempla esa alternativa al menos expresamente, ni correspondia aplicar analógicamente las normas del ejecutivo (artículos 525 -inciso 1- y 526 del CPCCRN) ya que el propio artículo 488 excluye a “los casos del inciso 6 del artículo 487”, es decir a los ejecutivos, con lo cual cabe interpretar que el instrumento debe ser inexorablemente público o ya estar reconocido judicialmente, a diferencia de aquéllos donde puede prepararse la vía ejecutiva. De todos modos, eso no incide en la resolución del asunto porque las partes no cuestionaron concretamente que el Juzgado aplicara de oficio el trámite monitorio, aunque al pasar criticaran la notificación bajo responsabilidad sin plantear nulidad alguna (fs. 330) y plantearan extensamente la improponibilidad del caso en cualquier procedimiento de desalojo por no haber obligación de restituir, cuestión tratada en los párrafos siguientes. Además, como el trámite monitorio -sea por petición de parte, sea por decisión de oficio- no hace al proceso en sí, lo relevante es que el demandado tenga efectivamente la posibilidad de abrir la discusión y defenderse como si aquel procedimiento previo no hubiese existido, aunque en caso de rechazarse las defensas se mantenga formalmente la sentencia monitoria.
En este caso, en síntesis, por fundarse en una presunta obligación contractual de restituir un inmueble, la pretensión de la demandante era admisible en un proceso de desalojo, ya sea directo o consecuente de un trámite monitorio, donde también son admisibles las defensas de la demandada relativas al cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo contrato que causó tal pretensión. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la procedencia o improcedencia sustancial de la pretensión o las defensas.
11º) Que el contrato tuvo inequívocamente dos objetos de cumplimiento sucesivo (cláusula III), a saber:
a) La cesión comercial de Wimbley a Bardenix -por tiempo determinado- de los siguientes derechos (III-1): a.1) el derecho de explotar el servicio de hotelería en el complejo del inmueble (III-2); y a.2) el derecho de vender a terceros noches de alojamiento por sistema de tiempo compartido u otro similar (III-3). Bardenix podía ejercer estos derechos por sí o por terceros (XIII), como ha ocurrido con Peñón del Lago a quien cedió su ejercicio según la manifestación conjunta de las partes efectuada el 06/05/2003 (fs. 35/36), pese a lo cual es evidente que también continuó la explotación por sí a poco de reparar en el negocio celebrado con un tercero al que más adelante se aludirá (fs. 276/280 y 282/284), con la conformidad de Wimbley (fs. 286).
Y b) La venta de Wimbley a Bardenix -sujeta a condición suspensiva- de los siguientes bienes: b1) del 50 % indiviso del inmueble por un precio de u$s 1.600.000 (III-4 y XI-1-b); y b.2) las acciones sociales de la propia vendedora (III-5 y XII), con pacto de retrocesión (XII-3), lo cual implicaba en rigor una venta de cosas ajenas, puesto que esas acciones prometidas pertenecen a los socios en vez de la sociedad.
La condición impuesta para la compraventa fue que, antes de vencer el plazo de la concesión (es decir antes del 31/08/2005: VIII-1 y VIII-2), Bardenix lograra vender a terceros tantas noches de tiempo compartido -u otro similar- que alcanzaran un valor de u$s 700.000, los que debía entregar a Wimbley a cuenta del precio (es decir, a cuenta de los u$s 1.600.000), con la salvedad de que Wimbley sólo estaba obligada a recibir pagos a cuenta si no eran inferiores a u$s 352.000 (XI-1-a y XI-2-a).
A su vez, las partes también aludieron al pago de u$s 1.600.000 como si fuera una “condición” (XI-1-b), pero está claro que se trató lisa y llanamente del precio, y que la única condición fue aquélla (XI-1-a). De paso, para mayor claridad -aunque no es relevante para la solución- vale decir que el precio era pagadero con aquel adelanto parcial ya indicado (XI-2-a) más el saldo pertinente financiado (XI-2-b) o al contado (XI-2-c), en todos los casos con deducciones proporcionales hasta cubrir u$s 200.000 que Wimbley reconoció en favor de Bardenix por gastos, servicios y deudas con terceros (V-6 y XI-2-d). Simultáneamente, a medida que se fueran realizando los pagos, los socios de Wimbley debían transferir -sin ninguna compensación- parte proporcional de sus acciones a Bardenix, la que finalmente debía restituírselas -también sin compensación- al escriturarse el 50 % indiviso del inmueble (XII).
Ahora bien, aquella única condición (la venta de tiempo compartido por un mínimo de u$s 700.000: XI-1-a) fue indudablemente suspensiva, porque la compraventa sólo se produciría si Bardenix lograba esa magnitud de ventas (artículos 528 y 545 del CCiv). Claro que con un exceso de sutileza podría reputarse resolutoria para la vendedora y suspensiva para la compradora, pero los efectos no variarían ni viene al caso por lo tanto distraerse con esa cuestión (ver, por ejemplo: Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, 13ª edición actualizada por Guillermo J. Borda, 2008, tomo II, parágrafo 1049, último párrafo).
El asunto es que ahora Wimbley reclama la restitución del inmueble por vencimiento de la concesión alegando que Bardenix nunca “optó” por la compraventa, mientras Bardenix y su cesionaria Peñón del Lago se resisten alegando que “operó” la condición de la compraventa y que por ende cesó la concesión y el consiguiente deber de restituir. Tal, en síntesis, el meollo del conflicto.
12º) Que de acuerdo con el tenor inequívoco de las cláusulas contractuales, la compraventa no dependía estrictamente de una “opción” de Bardenix sino del cumplimiento efectivo de la condición pactada, aunque en algunas ocasiones las partes se refieran a ésta como una opción (por ejemplo en el título del contrato y en la cláusula VIII-1: fs. 4 y 17), y emplearan ese sintagma impreciso en algunos pasajes de sus escritos. En todo caso, si se quiere, está claro que, cumplida la condición, Bardenix tenía la "opción irrevocable", es decir la potestad, de considerarse compradora.
Según la cláusula II-5, “es intención de La propietaria -Wimbley- que, cumplidas determinadas condiciones, el cincuenta por ciento indiviso del dominio de El complejo sea transferido a La empresa -Bardenix-“. Tal cláusula no menciona opción alguna: sólo se refiere a una sujeción condicional.
Según la cláusula II-7, “la empresa tiene la intención, cumplidas determinadas condiciones, de adquirir el cincuenta por ciento indiviso del dominio de El complejo “. Tampoco aquí se habla de opción; sólo de condición.
Según la cláusula III-4, “la propietaria se obliga a transferir el cincuenta por ciento indiviso del dominio de El complejo a La empresa en el supuesto de darse las condiciones previstas en tal sentido en este contrato y conforme el precio y forma de pago acordado por las partes”. Clara sujeción condicional sin mención a opción alguna.
Según la cláusula XI-1, “la propietaria se obliga en forma irrevocable a vender a La empresa y ésta se obliga en forma irrevocable a comprar, el cincuenta por ciento indiviso del dominio de El complejo para el caso que se cumplieran las siguientes dos (2) condiciones…” Ya se dijo que una de esas condiciones no era tal porque consistía en el pago del precio, a la vez que la restante era la rentabilidad impuesta a Bardenix. Pero el caso es que esta cláusula fundamental, la que contiene la condición, no menciona opción alguna: cumplida la condición, se reputaría celebrada la compraventa.
Quiere decir entonces que la operatividad de la compraventa no dependía de ninguna “opción” a cargo de Bardenix. La compraventa ya estaba pactada y su operatividad dependía exclusivamente de que Bardenix alcanzara la rentabilidad impuesta como condición suspensiva en la cláusula XI-1. Lograda esa meta, la concesión se transformaría automáticamente en compraventa del 50 % indiviso con todos los efectos contractuales y legales consiguientes.
13º) Que, sin embargo, no se cumplió efectivamente la condición suspensiva ni operó por consiguiente la compraventa, porque Bardenix no alcanzó una rentabilidad superior a u$s 700.000 antes del 31/08/2005, fecha en que finalizaría la concesión (VIII-1 y VIII-2), ni antes del 01/03/2006, fecha hasta la cual se prorrogó esa concesión.
Es verdad que el 12/08/2005 Bardenix cedió a un tercero noches de tiempo compartido por u$s 728.000 (fs. 276/280) y que Wimbley prestó conformidad con esa venta (fs. 286); pero ese negocio quedó finalmente sin efecto al no aceptar el tercero la inscripción provisional del inmueble. En efecto, como el inmueble no estaba inscripto definitivamente a nombre de Wimbley por no estar ésta inscripta en el país, el negocio con el tercero debió modificarse el 19/08/2005 y diferirse por 180 días el pago del adquirente por tiempo compartido, sujeto a la inscripción definitiva a nombre Wimbley, recaudo que Bardenix prometió al tercero (fs. 282/284). Con otras palabras, ese negocio quedó a su vez sujeto a la condición suspensiva de que Bardenix obtuviera la inscripción definitiva en 180 días; o, viceversa, la condición resolutoria de que persistiera la inscripción provisional. Ese 23/08/2005 Bardenix notificó a Wimbley la celebración de ese negocio y su modificación (fs. 275), de acuerdo con el deber de información asumido en el contrato (VIII-5); y ese mismo día Wimbley prestó expresa conformidad con lo actuado por Bardenix (fs. 286), y prorrogó con ésta los plazos del contrato original por 180 días (fs. 272). Pero lo cierto fue que, vencida esa prórroga, el negocio con el tercero quedó resuelto y sin efecto por persistir la inscripción provisional, frustrándose definitivamente la rentabilidad pactada como condición para que operase la compraventa.
También es verdad que Wimbley se había comprometido con Bardenix a obtener la inscripción definitiva en un plazo “razonable”, vale decir indeterminado (cláusula V-1), y que el negocio de Bardenix con el tercero se frustró justamente porque Wimbley no obtuvo esa inscripción en el plazo fijado por el tercero. Sin embargo, Bardenix contrató con Wimbley en pleno conocimiento del estado registral del inmueble y asumió la explotación de la hotelería y la comercialización de tiempos compartidos respecto de un bien con inscripción justamente provisional, ni más ni menos, tal como se encontraba al momento de contratar. De lo contrario, si las partes -especialmente Bardenix- hubiesen interpretado que la inscripción definitiva era esencial para ejecutar la concesión, gozar de ella y convertirla eventualmente en compraventa, habrían fijado un plazo determinado y breve para esa inscripción, o Bardenix habría instado prontamente la determinación del plazo (artículos 620 y 752 del CCiv). Pero nada de eso ocurrió, lo que demuestra que la inscripción definitiva no fue considerada como algo esencial al momento de contratar. Por consiguiente, debe también interpretarse de buena fe (artículo 1198 del CCiv) que la condición pactada para que operara la compraventa era comercializar tiempo compartido por valor no inferior a u$s 700.000 en el mismo estado registral en que el inmueble se encontraba al momento del contrato, es decir con inscripción provisional en vez de definitiva. De lo cual se sigue también que la comercialización con un cliente que exigía inscripción definitiva y no se conformaba con la provisional no implicaba el cumplimiento de la condición pactada para que operase la compraventa del 50 % indiviso. Era tanto como, si se permite la comparación, comercializar el tiempo compartido con comodidades o servicios que el establecimiento no tenía, lo cual corría obviamente por cuenta y riesgo de la concesionaria, quien en tal caso no podía responsabilizar a la concedente por las consecuencias de su excesiva oferta al mercado.
Bardenix ofreció y prometió al tercero una condición registral que el inmueble no tenía cuando lo recibió de Wimbley. Luego, por más que Wimbley haya conformado su actuación, la frustración del negocio por carencia de aquella condición registral sólo puede perjudicar a Bardenix, quien comercializó de ese modo con el cliente por riesgo y cuenta propia.
Con otras palabras, comercializar tiempo compartido con inscripción definitiva no era la condición pactada. La condición pactada era que Bardenix comercializara tiempo compartido con aquella rentabilidad mínima respecto de un inmueble con inscripción provisional; y esa condición no se cumplió porque el negoció malogrado con el tercero no reunía esas características, ni se obtuvo con él rentabilidad alguna.
En definitiva la compraventa del 50 % indiviso del inmueble jamás se perfeccionó, porque no se cumplió efectivamente la condición suspensiva en el lapso establecido para ello.
14º) Que, en conclusión, el contrato nunca derivó en una compraventa y persistió la obligación de restituir por vencimiento del plazo fijado para la concesión, vencimiento en que se funda la pretensión.
15º) Que el acuerdo de operatoria y de venta conjunta presentado por las demandadas (fs. 273) carece de efectos en este litigio porque: a) no tiene fecha y eso impide conocer en qué contexto tuvo lugar; y b) no podría otorgársele más alcance que un precontrato o carta de intención como dijo Wimbley, porque ni siquiera identifica a los sujetos físicos intervinientes (los refiere con nombres de pila o seudónimos) ni los roles de cada uno.
16º) Que no se ha demostrado en este caso un derecho de retención.
Las débiles argumentaciones de las apelantes sobre este punto (fs. 581 y 605) no son críticas concretas y razonadas del fallo (artículo 265 del CPCCRN).
Además, al plantearse la cuestión en primera instancia no se puso claramente a consideración del juez cuál sería el crédito exigible que pretendería garantizarse con la retención (artículo 277 del CPCCRN). Recuérdese que el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena de conservarla hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (artículos 339 y 3340 del CCiv). Para que se configure, por consiguiente, es preciso que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor, que el crédito sea cierto y exigible, y que haya conexión entre el crédito y la cosa.
En este caso, Peñón del Lago simplemente hizo notar que el contrato ha previsto en favor de Bardenix una suma de u$s 200.000 (fs. 255); mientras Bardenix también se limitó a manifestar que esa suma no ha sido reintegrada, que ello será motivo de debate y que el incumplimiento hace procedente el derecho de retener el inmueble (fs. 337), pero no se ha justificado fundadamente la exigibilidad de esa obligación, ni se infiere claramente de la letra del contrato que esa suma fuera exigible antes de la restitución. Según, lo pactado, Bardenix cobraría u$s 200.000 por gastos, servicios y deudas del inmueble con terceros (V-6 a V-15), pero esa obligación sólo sería exigible -de corresponder- una vez concluida prematuramente la relación contractual o enajenado el inmueble, lo cual justamente presume la previa entrega del inmueble de acuerdo con los supuestos previstos por las partes (especialmente V-11), amén de los descuentos proporcionales que podía efectuar Bardenix de las sumas cobradas por la comercialización de tiempo compartido imputables al precio de la eventual compraventa (XI-2-d).
En fin, no se ha demostrado cabalmente la existencia de un crédito exigible relacionado con la cosa que justifique el derecho de retención invocado.
17º) Que lo dicho es suficiente para confirmar la resolución apelada, porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera).
Así, es inconducente detenerse en los demás fundamentos de la resolución apelada, como el carácter atípico del contrato, la tácita cláusula cum voluero (ésta no era una concesión continuada por tiempo indeterminado) y la tácita reconducción o renovación, temas que incluyeron largas transcripciones.
18º) Que las costas de segunda instancia deben imponerse a las demandadas concurrentemente por no existir razones para soslayar la regla general del resultado (artículos 68 y 69 del CPCCRN).
19º) Que los honorarios de segunda instancia de los Dres. Robert Eiletz y Marcela González Abdala (abogados de Wimbley) deben regularse en el 30 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).
20º) Que los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González y Ana Trianes (abogados de Bardenix) deben regularse en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).
21º) Que los honorarios de segunda instancia del Dr. Ricardo Mayer (abogado de Peñón del Lago) deben regularse en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).
22º) Que, en síntesis, propongo resolver lo siguiente: I) CONFIRMAR la resolución del 12/11/2010 (fs. 539/546) en cuanto fue apelada. II) IMPONER las costas de segunda instancia a las demandadas Bardenix SA y Peñón del Lago SA. III) REGULAR los honorarios de segunda instancia de los Dres. Robert Eiletz y Marcela González Abdala (abogados de Wimbley Company SA) en el 30 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González y Ana Trianes (abogados de Bardenix SA) en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Ricardo Mayer (abogados de Peñón del Lago SA) en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. VI) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. VII) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.
A la misma cuestión la Dra. Venerandi dijo:
Que tal como lo expresa el 1° voto corresponde resolver las siguientes apelaciones contra la resolución del 12/11/2010 (fs. 539/54):
a) la interpuesta por Bardenix (fs. 555, que fue concedida en relación (fs. 557), fundada por la apelante (fs. 558/589) y sustanciada por Wimbley (fs. 612/619); y
b) la interpuesta por Peñón del Lago (fs. 556), que fue concedida en relación (fs. 557), fundada por la apelante (fs. 591/609) y sustanciada por Wimbley (fs. 621/628).
Hecha esa reseña, adelanto que adhiero a los fundamentos del primer voto, a los cuales agrego los siguientes.
Habré de analizar el contrato y determinar si la relación entre las partes encuadra dentro de los arts 679 cc y ss del CPCC y a resolver si corresponde o no el desalojo.
APTITUD DEL PROCESO MONITORIO
Siendo uno de los fundamentos de la apelación la errónea aplicación del tramite monitorio en tanto las partes no cuestionaron concretamente que el juez lo aplicara de oficio y siendo que los demandados han ejercido el derecho de oponer las defensas que consideraron causales y conexas, su tratamiento ha podido derivar en la confirmación o no de la sentencia monitoria dictada oportunamente.
Adhiero a la consideración del primer votante en cuanto a que una vez opuestas las defensas y abierto el proceso contradictorio que corresponda a instancias del deudor, el trámite debe continuar según el caso de acuerdo con las normas del juicio sumarísimo (artículos 491 y 679 del CPCCRN) o del ejecutivo (artículo 542 y siguientes del CPCCRN), porque el monitorio ya terminó.
El proceso monitorio supone una estructura caracterizada por una decisión inicial sobre el fondo – solicitada por el actor- y sin audiencia de la contraparte. El demandado puede oponerse en un plazo determinado, generándose el clásico procedimiento dialéctico, manteniéndose o no la primera resolución. (E. M. Falcón Derecho Procesal – T II pag. 28 Ed. Rubinzal y Culzoni)
OBLIGACIÓN DE RESTITUIR
Proyectada tal conclusión habré de tratar el agravio que gira en torno a la existencia o no de la obligación de restituir el inmueble.
1.- Las partes suscribieron un contrato de concesión.
Se desprende de ello el reconocimiento no controvertido de que la tenencia del inmueble fue otorgada por el concedente y las demandadas nunca ejercieron la posesión del inmueble ya que acordaron con la actora en el propio contrato que la posesión real y efectiva del 50% indiviso se otorgará con la escritura traslativa de dominio y tal escritura nunca fue suscripta por lo que no hay defensa posible alegando la existencia de un derecho real.
Resulta entonces aplicable el art. 2352 C.Civil El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho.
2.- Aún en el hipotético caso de que se hubiera dado la condición para que se produjera la compraventa (cuestión que analizaré mas adelante) el contrato se encontraba vencido, con lo que los demandados tenían la obligación de restituir el inmueble a quien les otorgara la tenencia en razón del contrato de concesión.
La cláusula VI.4 contiene la obligación de restituir el inmueble cuando afirma que si feneciera el contrato por cumplimiento del plazo previsto la empresa se obliga a que la propietaria no se vea limitada de ninguna forma en el ejercicio inmediato de los derechos sobre el complejo, lo que incluye sin duda el derecho al uso y goce, consecuentemente el derecho de restitución del inmueble.
Las partes acordaron en la cláusula VIII un plazo para la explotación y comercialización de los servicios de hotelería, 31/08/2005... salvo que con anterioridad se hiciere efectiva la opción de compraventa prevista en la cláusula XI en cuyo caso el plazo finalizaría en ese momento.
La recta interpretación de esta cláusula indica que el plazo finalizaría indefectiblemente.
El mismo se extendió por la prórroga acordada de fs.37 hasta el 28/02/2006.
El art. 680 establece quienes están legitimados pasivamente en un juicio de desalojo (cualquier ocupante cuyo deber de restituir sea exigible) por lo que la acción de desalojo estuvo habilitada a la fecha de interposición de la demanda (29/06/2007)
3.- A fs. 35/6 consta que Peñon del Lago SA es cesionaria parcial del contrato entre Wimbley y Bardenix: recibe exclusivamente la tenencia del inmueble para explotación y comercialización a terceros de los servicios de hotelería del mismo, por lo que la extensión de su derecho sobre el inmueble está perfectamente delimitado, no pudiendo alegar ningún agravio sobre la base de una transformación del contrato por contratos o convenios de los que no fue parte.
Si subsiste la obligación de restituir para Bardenix, de manera refleja está obligada Peñon del Lago.
OPCION IRREVOCABLE DE COMPRAVENTA
El contrato contiene una promesa irrevocable de compraventa del 50 % indiviso del inmueble por un precio de u$s 1.600.000 (III-4 y XI-1-b), es decir que tal irrevocabilidad es bilateral: para el uno por la compra y para el otro por la venta.
- No ha sido controvertido que la compraventa no se perfeccionó. A fs 564 - 5° párrafo la apelante Bardenix SA reconoció explícitamente que la compraventa no se concretó.
A prima facie la condición de rentabilidad y pago por la que operaría la opción irrevocable de compraventa pactada en la cláusula XI no se ha cumplido ya que no consta prueba alguna del pago previsto en XI.1.-a) ni el pago pactado en prórroga de contrato (fs. 272) y el documento glosado a fs.275 no implica mas que una notificación y de ningún modo de ella pueden derivarse como asumidas obligaciones que pactaron otros contratantes.
En el marco de derechos personales las demandadas podrán por otras vías procesales discutir las consecuencias juridicas que la probable o posible pérdida de la opción irrevocable de compraventa haya producido, ya sea por incumplimientos contractuales de alguna o de todas las partes.
En atención a lo expuesto, también propongo confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia, en sentencia monitoria de fs 197, condenando a las demandadas Bardenix SA y Peñon del Lago conjuntamente a desalojar el inmueble sito en Av. Bustillo 13900 NC 19-1-P-002-02 y a restituirlo a Wimbley SA.
Finalmente y en virtud de todo ello, adhiero a la imposición de costas y a la regulación de honorarios propuestas por el primer votante.
A igual cuestión el Dr. Leguizamón Pondal dijo:
Adhiero también a la solución y fundamentos del primer voto.
En particular, coincido con que la pretensión de la demandante puede sustanciarse en un juicio de desalojo (artículo 680, Código Procesal Civil y Comercial) y que las defensas opuestas por las demandadas pueden efectivamente debatirse en el trámite posterior a la sentencia monitoria. Me remito a las razones expuestas en los votos precedentes sobre el particular, donde se ha tratado suficientemente el tema.
También coincido con que la compraventa no llegó a perfeccionarse y que subsiste en consecuencia la obligación vencida de restituir el inmueble fijada en la concesión.
Debe tenerse en cuenta que lo debatido en el caso son derechos personales y no reales. El hecho de que Bardenix SA haya intervertido unilateralmente el título de la tenencia recibida por la concesión para atribuirse condición de poseedora por sí -sin obligación de restituir- no implica por sí que haya operado la compraventa. Ésta dependía de que Bardenix SA comercializara efectivamente tiempo compartido con la rentabilidad mínima fijada en el contrato (u$s 700.000); y lo cierto es que no lo logró porque finalmente se resolvió el negocio con el Sr. Sinistri en que hizo hincapié al defenderse. En definitiva, Wimbley SA no obtuvo rentabilidad por ese negocio (condición impuesta para que operase la compraventa), ni Bardenix pagó suma alguna en concepto de precio.
No era en absoluto esencial que el inmueble contara con inscripción definitiva en cabeza de Wimbley SA. En virtud de la cláusula V.1 quedó claramente establecido que Wimbley SA es adquirente en subasta pública y que Bardenix SA "conoce y acepta la inscripción provisoria del dominio". Cabe interpretar entonces que a partir de ese conocimiento y aceptación se debía ejecutar el contrato, y que no era un requisito esencial que se efectuara una inscripción definitiva para explotar la hotelería, vender noches de tiempo compartido y cumplir la rentabilidad pactada como condición para la compraventa. Es cierto que Wimbley SA se comprometió a obtener la inscripción definitiva, pero lo hizo por un plazo nunca determinado, lo que demuestra que no era una cuestión esencial. Como indica el primer votante, el perfeccionamiento de la compraventa dependía de que Bardenix SA comercializara tiempo compartido en las condiciones jurídicas en que el inmueble se encontraba al contratar, es decir con inscripción provisoria. Así que la comercialización frustrada con alguien que exigía inscripción definitiva era insuficiente para que el contrato original se transformara en compraventa.
También coincido con la total ineficaz probatoria del instrumento privado individualizado como "acuerdo de operatoria y de venta conjunta", toda vez que no contiene fecha alguna, ni identifica debidamente a los firmantes. Ninguna incidencia puede tener ese instrumento en la resolución del caso.
Por último, tampoco se ha justificado un derecho de retención. Tal como indica el Dr. Riat, ese derecho depende de la existencia de un crédito exigible en favor de las demandadas, lo que no se ha demostrado en absoluto.
En resumen, comparto todo lo propuesto por el primer votante, incluso lo relativo a la imposición de costas y honorarios por regular, por lo que me remito en razón de brevedad.
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) CONFIRMAR la resolución del 12/11/2010 (fs. 539/546) en cuanto fue apelada. II) IMPONER las costas de segunda instancia a las demandadas Bardenix SA y Peñón del Lago SA concurrentemente. III) REGULAR los honorarios de segunda instancia de los Dres. Robert Eiletz y Marcela González Abdala (abogados de Wimbley Company SA) en el 30 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González y Ana Trianes (abogados de Bardenix SA) en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Ricardo Mayer (abogados de Peñón del Lago SA) en el 25 % de lo que oportunamente se regule por los trabajos de la primera. VI) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. VII) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.
Héctor Leguizamón Pondal Marina Venerandi Emilio Riat
Juez de Cámara Jueza de Cámara Juez de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro