Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 27267/14

N° Receptoría: 15374

Fecha: 2014-09-18

Carátula: FRESCO SILVINA BEATRIZ C/ O.S.D.E. S/ AMPARO (l)

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 18 de septiembre de 2014.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "FRESCO SILVINA BEATRIZ C/O.S.D.E. S/AMPARO (I) S/APELACION" (Expte. Nº 27267/14 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - -

-----ANTECEDENTES DE LA CAUSA. - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 76, por el apoderado de la Obra Social Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE), Dr. Rodrigo Esteban Scianca, con el patrocinio letrado de los Dres. Edgardo N. Albrieu y Julián Amelung, contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de Cipolletti, obrante a fs. 66/72 vta., que hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a OSDE a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad a la amparista, con un límite de tres tratamientos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El Tribunal del amparo desestimó el planteo de incompetencia en virtud de lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en autos: “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11).- - - - - - - - - - - - - - -

-----La sentencia aquí recurrida para admitir el planteo de fondo tuvo en consideración la Ley 26.862 y el Decreto 956/2013 que garantiza una cobertura basada en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la salud con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad. - -

-----Además, tuvo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en los precedentes “TORTAROLO” y “LAPLANE” (STJRNS4: Se. 2/14 y Se. 104/13, respectivamente) y lo dispuesto en los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (cf. art.75 inc.22), en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la protección consagrada en los artículos 31 y 59 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El Tribunal del amparo, evaluó los antecedentes del caso y precisó la situación particular de la amparista, la edad de 41 años, la acreditación médica de las condiciones de su sistema reproductivo, con Diagnóstico de Esterilidad secundaria de más de 2 años de evolución y el resultado negativo de los procedimientos de inseminación de baja complejidad que se le realizarán, agravados por la baja reserva ovárica que certifica el médico especialista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Con relación a la pretensión subsidiaria deducida en concepto de reintegro de las sumas que hubiera abonado la presentante, el Tribunal sostuvo que dicha petición excede el marco limitado de la acción de amparo, no resultando este remedio excepcional la vía idónea para ello.- - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 79/85 el apoderado de OSDE plantea la incompetencia del Tribunal, insistiendo en que la ley dispone la competencia de la justicia federal. Asimismo, se agravia en relación a la exigencia del 100% de la cobertura en materia de medicación, manifestando que tanto la ley 26.862 como su reglamentación no hablan de porcentajes, sino que lo deriva al PMO y a lo que establezca la autoridad de aplicación.- - - - - - - - - - - - - -

-----Alega que luego de la primera práctica ordenada por el tribunal vencería el período de cobertura obligatorio atento a que la accionante ha sido despedida de su trabajo. Por lo cual, de no lograr quedar embarazada en la primera oportunidad, entiende se produciría una confiscación de fondos en perjuicio de los restantes afiliados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 88/89 vta. la accionante rechaza los argumentos del apelante. Cita doctrina del STJ relacionada con la competencia del tribunal y con la cobertura del 100% de los remedios. Añade con relación a la cantidad de intentos, que la negativa de OSDE a otorgar cobertura ha importado una dilación en el tiempo y con ello, la privación de acceso a las coberturas a las que tiene derecho desde un inicio. Solicita la confirmación del pronunciamiento respectivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL. - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 92/102, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano señala que no se autoabastecen los motivos del recurso y no logra refutar las conclusiones de hecho y derecho expuestos en el fallo atacado. Dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación impetrado. - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Debido a la analogía sustancial con el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos “ARVIGO” (PG Dictamen Nº 49/11), “CRABBE” (PG Dictamen Nº 05/13) y “LAPLANE” (PG Dictamen Nº 104/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Opina que en los agravios no hay fundamentos que impidan otorgar la cobertura de carácter integral solicitada -100%- conforme los alcances de la Ley Nº 26.862 y del Decreto Nº 956/13.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Considera que la interpretación a la que recurre la requerida, no se condice con la clara letra y el espíritu de la Ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Estima correcto el temperamento adoptado por el Tribunal al rechazar el planteo de incompetencia esgrimido por la accionada.-

-----Reconoce acertada la decisión del Tribunal del amparo, pues una solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos como lo son: el derecho a la vida y a la salud, en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear. - - - - - - - - - - - - - -

-----ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO. - - - - - - - - - - - - - - -

-----Pasando a considerar el recurso intentado, se coincide con el dictamen de la Procuración General, a cuyos fundamentos remito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Es dable reiterar que: “es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNCO: "CRABBE”, Se. Nº 23/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El Tribunal del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.- - - -- -----Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente “ARVIGO” (STJRNS4 Se. 56/11) en cuanto a que en la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales y de allí la improcedencia del fuero de excepción, resultan aplicables al sub examine. - - - - - - - - - - - - - - -

-----Asimismo, las consideraciones formuladas en el precedente "LAPLANE” (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos. Allí, se sostuvo que: “el art. 59 de la Constitución Provincial … debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana” (Cf STJRNS4: “ARVIGO”, Se. 56/11; “MELENDEZ”, Se. 133/08).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----“Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana”. (Cf. “LAPLANE”, ya citado) - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”. La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del Tribunal del amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente en el precedente “LAPLANE”, antes referido, este Cuerpo señaló que la Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013. De ese modo, la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: “Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean (…).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo (…) hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad (…)

-----Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862 (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.- - - - - -

-----Se comparte el temperamento esgrimido por el Tribunal del amparo en cuanto a que la interpretación de la requerida -respecto del porcentaje de cobertura de los medicamentos-, no resulta compatible con la letra ni el espíritu de la ley 26.862, que tiene por objeto garantizar el acceso integral, de conformidad con lo prescripto en el art. 1 de la referida norma. Sumado a que la Obra Social alude a normas reglamentarias anteriores y generales a la Ley 26.862, que es una ley especial y posterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, como bien señala la amparista al contestar el traslado conferido, el paso del tiempo sin la cobertura debida legalmente, que llevó a la interposición de la presente acción, no puede ser concebido en desmedro de los derechos de la accionante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por último, es conveniente insistir que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan entablar las Obras Sociales, en su caso por las vías que correspondan (cf. STJRNS4 “TORTAROLO”, ya citado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas (art.68 CPCyC). MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Las señoras Juezas doctoras Adriana C. ZARATIEGUI y Liliana L. PICCININI, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - -

-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada, por las razones dadas en los considerandos. Con costas (art. 68 CPCyC).- - - - - - - - - -

Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Mauro Marinucci en el 30% y los de los doctores Rodrigo Esteban Scianca, Edgardo Nicolás Albrieu y Julian Amelung -en conjunto- en el 25%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados en la instancia anterior (art.15 Ley 2212).- - - - - - - - - - --

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Constancia: Que no firma la presente la doctora Adriana C. Zaratiegui, por encontrarse en uso de licencia no obstante haber participado del Acuerdo (Art. 39 L.O.)- - - - - - - - - - - - - -

Fdo.: ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ LILIANA L.PICCININI JUEZA RICARDO A APCARIAN JUEZ EN ABSTENCION SERGIO M.BAROTTO JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: T° III Se. N° 111 F° 827/836 Sec. N° 4 STJ

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