Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 17048-076-13

N° Receptoría: SOMMARIVA, F

Fecha: 2014-09-05

Carátula: PEREZ, LILIANA / PAREDES, CRISTIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los Cinco (5) días del mes de setiembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "PEREZ, LILIANA C/ PAREDES, CRISTIAN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", expediente 17048-076-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs.690vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:

1°) Que corresponde resolver el pedido de apertura a prueba en segunda instancia formulado por la demandante (fs. 618/626) y, en su caso, las siguientes apelaciones interpuestas contra la sentencia definitiva del 04/12/2012 (fs. 560/567) por la cual se rechazó con imposición de costas por su orden la demanda indemnizatoria interpuesta por Liliana Inés Pérez contra Cristian Paredes, Del Sol SA (DS), Hospital Privado Regional del Sur SA (HPRS) y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada (SCS) ésta citada en garantía a instancias del primero- en la que imputaba una mala práctica médica de Paredes en un sanatorio explotado por dichas sociedades con seguro de responsabilidad civil de Sancor, producto de la cual falleció una hija de la demandante:

a) la interpuesta por Pérez (fs. 569), concedida libremente (fs. 570), fundada por la apelante (fs. 618/626) y sustanciada por SCS (fs. 638/639), Paredes (fs. 642/645) y DS (fs. 647/655), respecto de la cual guardó silencio HPRS a pesar del traslado dispuesto respecto de los fundamentos (fs. 627);

b) la interpuesta por DS (fs. 579), concedida libremente (fs. 580), fundada por la (fs. 628/636) y sustanciada por Pérez (fs. 660/661).

2º) Que no corresponde acceder a la apertura a prueba en esta segunda instancia peticionada por la demandante con el objeto de efectuar un peritaje médico a cargo de un cardiólogo y de producir la informativa que no fue proveída en primera instancia.

Por lo pronto, tanto el perito médico cuanto el forense que se han expedido en autos tienen título habilitante en la ciencia a la cual pertenece la cuestión (artículo 464 del CPCCRN), de modo que ese requisito legal está cumplido. Por supuesto que en la actualidad existen especializaciones y subespecializaciones cada vez más específicas dentro de cada disciplina científica, pero en caso de no contarse con especialistas en los listados de peritos oficiales -como ocurre en nuestra en Circunscripción donde no hay peritos cardiólogos inscriptos- es suficiente con nombrar un generalista siempre que tenga título habilitante, quien de ser necesario hará las interconsultas del caso y recabará el asesoramiento necesario con profesionales de la especialidad, tal como ocurre habitualmente en la práctica y tal como ha ocurrido justamente en este caso, ya que el perito ha escuchado la opinión y asesoramiento de un cardiólogo que, incluso, ha evaluado las constancias de la causa conjuntamente con él (fs. 366). En coincidencia con lo expuesto en la sentencia, los profesionales intervinientes estaban plenamente capacitados para estudiar el caso, comprenderlo e informar en la causa lo conducente y necesario.

Véase que en caso de no haber peritos con título habilitante, la ley permite incluso el nombramiento de cualquier persona con conocimientos en la materia (artículo 464 del CPCCRN), lo cual demuestra que los recaudos mínimos han estado en este caso suficientemente satisfechos.

La cuestión ya fue tratada en primera instancia al rechazarse la recusación formulada por falta de especialidad (fs. 306), y a pesar de que en esta instancia se la puede revisar (artículo 467, última parte, del CPCCRN), no se aprecian motivos suficientes para adoptar otro temperamento. Se recalca que el perito adoptó los recaudos del caso para brindar un informe digno de la especialidad, con lo cual un nuevo peritaje sería sobreabundante.

Por lo demás, no se trata estrictamente de un medio probatorio denegado en primera instancia (artículos 260, 364 y 379 del CPCCRN) ni dejado de producir (artículos 384 y 385 del CPCCRN).

Y tampoco se aprecia la conducencia de la informativa en cuestión en virtud de los puntos propuestos y los agravios concretamente formulados.

Por consiguiente corresponde tratar las apelaciones interpuestas contra la sentencia, para lo cual conviene comenzar por la apelación de la demandante puesto que versa sobre la responsabilidad en sí, mientras la apelación de DS versa sobre la imposición de costas.

3º) Que las críticas de la demandante son absolutamente inatendibles.

Contrariamente a lo expuesto por ella, el peritaje médico ha dado detalladas explicaciones y razones del estudio realizado, ha considerado el relato del episodio, las posibles causas de la defunción, las fuentes científicas consultadas, el libro de guardia, la improbable presencia de cianosis, lo inespecífico de los síntomas, el ECG y la radiografía de tórax efectuadas con motivo de la práctica en cuestión, la patología de base de la paciente (Síndrome de Marfán), etcétera. A su vez, el informe del forense ha sido compatible con ese peritaje y la sentencia se ha ajustado a tales pruebas técnicas sin que la recurrente se haga cargo de ningún aspecto concreto.

Todas las críticas formuladas son meras generalidades. Por ejemplo, acerca de cómo debe efectuarse y apreciarse un peritaje sin referencias concretas al de este caso. También se alude a vaguedades relativas a la historia clínica que nada aportan al caso, ya que se trató de una atención por guardia constatada en el libro respectivo. En todo caso, la ausencia de una historia clínica regular y completa puede ser en algunos casos un indicio de negligencia profesional, pero en ninguno puede constituir una prueba por sí sola suficiente de la mala práctica ni de la relación causal.

La apelante no se ha hecho cargo de ninguno de los fundamentos de la sentencia sobre la falta de relación de causalidad entre la atención de Paredes y el deceso de la paciente; tampoco sobre la ausencia de culpa del médico.

Las dos obligaciones principales del médico son diagnosticar y tratar la salud del paciente (artículo 24 de la actual ley G 3338), obligaciones de hacer (artículos 625 a 634 del CCiv) que deben ejecutarse de acuerdo con las reglas técnicas del arte en cuestión (arg. artículo 626 del CCiv) sin garantizar el resultado de un diagnóstico absoluto ni un tratamiento infalible porque son obligaciones de medios (artículo 27 -inciso "a"-, ley citada). En este caso no hay ninguna evidencia fehaciente de que esas obligaciones de medios se hayan incumplido en la atención médica del 18/03/2005.

A su vez, el incumplimiento del médico engendra siempre una responsabilidad subjetiva; quiere decir que tal incumplimiento debe ser reprochable, culpable, fruto de la imprudencia o la negligencia del profesional, para engendrar el deber de indemnizar las consecuencias perjudiciales (artículo 505 -inciso 3-, 511 y 512 del CCiv). En este caso tampoco se ha demostrado un obrar reprochable.

Ni se ha acreditado una relación causal jurídicamente adecuada y suficiente entre el obrar del médico demandado y la muerte de la paciente. Véase que el perito y el forense coincidieron en que la causa probable de la muerte (disección o ruptura aórtica) se produjo después de la atención por guardia.

En fin, tal como correctamente se ha indicado en la sentencia, las pruebas reunidas llevan a la convicción de que el deceso se produjo por un cuadro súbito ocurrido cinco días después de la atención de Paredes y motivado por una afección congénita. Nada de eso fue siquiera mencionado o analizado en la expresión de agravios.

Por consiguiente, corresponde el rechazo de esta apelación.

4º) Que tampoco son atendibles las críticas de DS sobre la imposición de costas.

Ciertamente, toda condena en costas es una obligación de reembolso de los gastos del juicio, lo cual implica un resarcimiento en vez de una sanción. Por eso las normas procesales relativas a las costas adoptan generalmente parámetros objetivos de distribución, dependientes del resultado del pleito o de la incidencia, sin referencia a factores subjetivos, ya que no tienen por finalidad sancionar culpas.

Sin embargo, la regla general del resultado puede soslayarse total o parcialmente siempre que exista “mérito para ello” expresamente invocado (artículo 68, segundo párrafo, del CPCCRN), ante lo cual suele acudirse casi siempre a parámetros subjetivos en vez de objetivos como “mérito para ello”. Por ejemplo, la existencia de motivos justificables para litigar aunque el resultado haya sido adverso, como si en verdad se estuviera omitiendo una sanción en vez de un resarcimiento o reembolso. Por supuesto que los motivos subjetivos excepcionales deben apreciarse con criterio restrictivo, porque la cuestión debe resolverse ante todo con parámetros o pautas objetivas.

Ahora bien, a pesar de ese criterio restrictivo, la sentencia ha justificado correctamente la distribución por su orden, ya que la afección congénita que padecía la hija de la demandante pudo generar en ésta un grado de duda suficientemente razonable, máxime teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido entre la atención médica cuestionada y el deceso.

5°) Que lo dicho es suficiente para confirmar la sentencia en cuanto fue apelada.

Sólo deben tratarse las cuestiones y pruebas conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera). Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, porque basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas en vez de otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (STJRN, 11/03/2014, "Guentemil", Se. 14/14; STJRN, 28/06/2013, "Ordoñez", Se. 37/13).

6º) Que las costas de segunda instancia deben imponerse a Pérez por no existir esta vez razones para soslayar la regla general del resultado (artículo 68 del CPCCRN), excepto las causadas por la defensa de De Sol SA que deben imponerse en el orden causado de acuerdo al vencimiento recíproco y mutuo (artículo 71 del CPCCRN).

A diferencia de las costas de primera instancia, después de sustanciado el juicio, producida la prueba y dictado el pronunciamiento, la demandante ya no pudo tener al promover la segunda instancia la misma duda razonable que tuvo al iniciar el pleito. La fragilidad de la expresión de agravios lo corrobora.

7°) Que los honorarios de segunda instancia del Dr. Federico Sommariva por una parte; Miguel Blanco Crespo, Mariana Alejandra Blanco y Julieta Blanco por otra; Carlos Manuel Fernández y Juan Pablo Álvarez Guerrero por otra; y Rodolfo Huusmann, Maximiliano Huusmann y Luz María Feldman por otra; deben regularse respectivamente el 25 % -para el primero- y 30 % de lo regulado a cada uno por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican las proporciones indicadas (artículo 15, ley citada).

8º) Que, en síntesis, propongo resolver lo siguiente: I) DENEGAR la apertura a prueba en segunda instancia. II) CONFIRMAR la sentencia del 04/12/2012 (fs. 560/567), en cuanto fue apelada (fs. 569 y 579). III) IMPONER a Liliana Pérez las costas de segunda instancia, excepto las causadas por la defensa de Del Sol SA que se imponen en el orden causado. IV) REGULAR los honorarios de la segunda instancia del Dr. Federico Sommariva (abogado de Liliana Inés Pérez) en el 25 % de lo regulado por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de la segunda instancia del Dr. Miguel Blanco Crespo y las Dras. Mariana Alejandra Blanco y Julieta Blanco (abogado y abogadas de Del Sol SA) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VI) REGULAR los honorarios de la segunda instancia de los Dres. Carlos Manuel Fernández y Juan Pablo Álvarez Guerrero (abogados de Sancor Cooperativa de Seguros Limitada) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VII) REGULAR los honorarios de la segunda instancia de los Dres. Rodolfo Huusmann y Maximiliano Huusmann y la Dra. Luz María Feldman (abogados y abogada de Cristian Paredes) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VIII) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. IX) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

A la misma cuestión el Dr. Cuellar dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Riat adhiero a su propuesta.

Rescato especialmente, por su intrínseca y significativa dirimencia ritual, lo de que todas las críticas formuladas son meras generalidades y por lo mismo la Sra. LOPEZ no se ha hecho cargo de ninguno de los fundamentos de la sentencia sobre la falta de relación causal entre la atención del Dr. PAREDES y el deceso de la paciente (su hija); lo cual, por cierto, patentiza con rotunda elocuencia una minimo minimorun falta de crítica concreta y razonada de los plurales argumentos en los cuales el Juez de grado hubo apontocado su decisión de rechazar la demanda por mala praxis médica instaurada por la actora.

En efecto: contrastando la sentencia en crisis con los pseudoagravios expresados puede verse sin hesitación ninguna posible, aún pese al criterio amplio vigente en materia de apreciación del memorial, que directamente no hay de parte de la Sra. PEREZ ninguna crítica concreta ni razonada de aquél pronunciamiento, por lo que su recurso debe declararse desierto sin más trámite al no haber satisfecho las exigencias legales adjetivas (art. 265 y 266 Código Procesal) .

Recuérdense al respecto las siguientes ideas medulares que desde siempre vienen signando esta cuestión (in re "FRUCHTENICHT" de esta Cámara).

El memorial presentado por un recurso en relación debe necesaria y fatalmente representar un ataque tendiente a la destrucción del fallo en la parte que el apelante entiende que lo perjudica. El hecho que la crítica sea razonada importa que debe contener fundamentos y una explicación lógica de los motivos por los cuales el Juez hubo errado en su decisión. El memorial constituye la demanda con que se inicia la instancia, de forma que sin ella no hay juicio de apelación (Costa, E., "El recurso de apelación", p. 152). En la vía de apelación (impugnación por errores in iudicando) la fundamentación del memorial trata uno de dos temas o ambos: o demuestra que la fijación de los hechos fue errada (porque la elaboración de la consideración probatoria es falsa, incompleta, se omitieron considerar medios esenciales, etc.) o que la subsunción jurídica es incorrecta (porque no se aplican las normas previstas, su alcance es distinto, etc.). Cuando el memorial no contiene los elementos mínimos necesarios para su procedibilidad el recurso debe declararse desierto, ya que en tal caso la impugnación realizada carece de eficacia suficiente. La ley requiere un análisis razonado y crítico del fallo, es decir la demostración de los motivos que se tienen para considerarlo equivocado, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa no puede haber agravio que atender en la Alzada pues, por falta de suficiencia técnica, no existe su cabal expresión. La autonomía en el propósito revisor impide que la expresión de agravios se autoapoye en un indebido reenvío a consideraciones anteriores, porque se trata de satisfacer una carga técnica temporalmente única y concentrada. Como casi siempre es más difícil hacer un fallo que anotarlo el esfuerzo rectificatorio que se busca en la Alzada para obtener su modificatoria o revocación debe ser concreto, circunstanciado, razonado, crítico, objetivo, serio y adecuadamente motivado. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado, o sea que debe decirse cuál es el agravio. Y lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones, es decir que debe exponerse por qué se configura el agravio. La ley requiere primero que el apelante seleccione el argumento del discurso del Magistrado que constituya la idea dirimente por conformar la base lógica de la decisión, luego que señale cuál punto del desarrollo argumental ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o interpretación jurídica que llevaran al ulterior desacierto concretado en la sentencia; si el memorial no se formula así resulta derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada. Hay así una necesidad imperiosa por parte del recurrente de exhibir los fundamentos de las propias críticas como único medio de posibilitar el contralor jurisdiccional propio de la 2a. instancia; si falta ese juicio de ponderación razonado, si faltan esas argumentaciones, la Alzada carece del material indispensable para confrontar los argumentos del Juez a quo con los que -de contrario- aduce el apelante. El memorial debe autoabastecerse lo cual implica que el agravio debe demostrarse en el mismo escrito en que se expresa pues el recurso debe bastarse a sí mismo; sin que quepa remitirse a los argumentos sostenidos en 1a. instancia, ya que ello no cumplimenta la carga de rebatir pormenorizadamente los fundamentos básicos esenciales que sirven de apoyo a la sentencia. La remisión a presentaciones anteriores o su reproducción o las simples manifestaciones, por resultar inoficiosas y haber sido ya juzgadas, no suplen la formulación de una impugnación categórica y específica del pensamiento del Juez; deficiencias todas ellas que no pueden ni deben suplirse de oficio por la Alzada porque la carga de agraviarse como marca la ley es un imperativo del propio interés del recurrente. El memorial, entonces, debe alcanzar un mínimo de suficiencia técnica, desarrollando en forma completa y acertada argumentos que patenticen la pertinencia de lo aseverado e ingresando en un análisis integral de los presupuestos fáctico-jurídicos que desarrolló el Juez, para evitar la deserción. Si el agravio constituye una reproducción casi literal de una presentación anterior, o la queja se insinúa con fundamento en lo expresado antes de la sentencia, no hay crítica concreta ni razonada; es que no cabe repetir argumentos manidos ni perseverar en una copia de escritos, sino tomar cuanta racionalmente de lo dicho por el Juez para rebatirlo con nuevas ideas. En fin: así como no corresponde auspiciar una postura rígida que se amuralle en escrúpulos teñidos de ceremoniosidad, del mismo modo tampoco procede una libérrima actitud oficiosa que -superando a la justicia rogada- termine provocando una lesión disfuncional al principio de bilateralidad. Como correlato forzoso de la aplicación de los principios expuestos precedentemente, la deficiencia del memorial trae aparejado el consentimiento tácito de la sentencia en crisis. Cuando el memorial carece de suficiencia técnica, como sucede si se limita a reproducir consideraciones o fundamentos formulados en escritos anteriores y hacer una impugnación del fallo en términos generales sin exponer las causas por las que se lo considera equivocado, el mismo no alcanza a reunir el nivel mínimo y conduce a la deserción. En suma: no obstante el criterio restrictivo que rige en torno a esta sanción si el escrito no cumple de modo manifiesto la carga procesal referida a la necesidad de articulaciones razonadas, fundadas, y objetivas sobre errores de la sentencia, puntualizados mediante un análisis crítico de tal forma que la misma ha de perder su jerarquía de verdad conclusiva, fatalmente debe llegarse a declarar su deserción (cf. in extenso Falcón, E., "Código...", T° II, págs. 422 y sgts.; Morello, A. y Otros, "Códigos...", T° III, págs. 332/375; Palacio, L., "Derecho procesal civil", T° V, pags. 599 y sgts.; Carrió, G., "Cómo argumentar y estudiar un caso frente a un Tribunal", Rev. Jus, La Plata, N° 25, p. 43; Alsina, H., "Derecho Procesal", Vol. IV, p. 389/390; Ibañez Frocham, M., "Tratado de los recursos en el procesio civil", p. 43; etc.).

Luego: si ut supra hube prevenido cómo la Sra. PEREZ omitió todo mínimo cuestionamiento cali y cualificado a las sucesivas premisas en las cuales el Juez a quo cimentara sus conclusiones, en tanto y cuanto limitó el alcance de su memorial a un mero reenvío a sus previas argumentaciones precisamente ya juzgadas en la resolución recurrida o a meras invocaciones genéricas encima de tipo subjetivo-dogmáticas pero sin dotarlo de la imprescindible mínima suficiencia técnica, irrumpe como única posibilidad técnica la referida deserción antes que strictu sensu el rechazo del recurso principal.

Obiter dictum en orden a no contentarnos con una respuesta meramente formal como la que antecede, sin perjuicio de reiterar su caracter determinante desde el punto de vista técnico, deseo de consuno hacer notar otras dos circunstancias sustanciales de peso para decidir la suerte negativa del recurso de la Sra. PEREZ.

Con relación a la prueba pericial rendida en este caso, que fue doblemente (Dr. Dvoskin y CMF) cali y cualificada aunque mereció también una doble impugnación que no ultrapasó de la mera disconformidad sin hacer mínima mella en su intrínseco cientificismo, quepa recordar una vez más que el fundamento del mérito probatorio de una pericia radica en que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, realizó sus percepciones de los hechos o del material probatorio del juicio con eficacia y emite su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente. La doctrina, desde siempre, resume las razones que hay para aceptar la fuerza probatoria de la peritación en dos: el presupuesto de que el perito no cae en error y el presupuesto de que no tiene intención de engañar. Así el contenido del dictamen servirá para inspirar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo; es decir se trata de un fundamento a la vez subjetivo y objetivo de su valor probatorio (cf. Malatesta, F., "Lógica de las pruebas", p, 209; Devis Echandía, H., "Tratado de derecho procesal civil", T° IV, p. 485). Por lo mismo el rechazo por el Juez de un dictamen pericial ha de basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos que lo lleven al convencimiento de que o bien aquellos no aparecen suficientes, o carecen de lógica o son contradictorios entre sí, o no existe la relación lógica indispensable entre esos fundamentos y tales conclusiones o estas contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios u otras pruebas más convincentes o resultan absurdas o increíbles o dudosas por otros motivos. La exactitud y la certeza son condiciones necesarias más no suficientes para todas las ramas de la ciencia. Con lo cual quiero significar, concretamente, que no cabe restar eficacia probatoria intrínseca a una pericia si el perito mixtura apreciaciones personales, pero con arreglo a constataciones científicas que surgen de su dictamen (cf. mi voto en los muy recientes casos "TISERA" y "VILLACURA ARAVENA" de esta Cámara).

Si entonces, como aconteciera en este caso y rescata mi colega, las pericias realizadas satisfacen los requisitos para su existencia jurídica, su validez y eficacia probatoria, corresponde en esta instancia final del proceso apreciarlas de manera dirimente, como prueba de cargo que son, para decidir sobre la suerte de la pretensión articulada por la actora ya que así lo indican, además, las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia no concurriendo, por lo mismo, ningún supuesto de absurdidad o duda, carencia de razones técnicas o científicas, contrariedad con la lógica, divorcio con lo expuesto sobre la materia por autores de reconocido prestigio ni, en fin, desprovisión de firmeza o claridad. Es por todo ello que tanto los fundamentos como las conclusiones de las pericias referidas resultan convincentes y no cabe desatenderlos sin incurrir en arbitrariedad.

Y ya sobre la cuestión de fondo misma me permito recordar (cf. leading case "CAMPOS" decidido con fecha 13-7-98 como Juez de grado del Juzgado Civil y Comercial N° 3 confirmado por este Tribunal), de entre todo lo atinente a la materia de la culpa médica, las siguientes circunstancias igualmente determinantes.

Así como incumbe al paciente o a sus herederos probar la responsabilidad del galeno también éste debe acreditar que actuó con la diligencia que las circunstancias del caso ameritaban; de suerte que ambos deben, en definitiva, desplegar su esfuerzo probatorio, en uno u otro sentido, para que el Juez decida si hay culpa o no o si se trata de un caso fortuito. Es que como la prueba de la culpa del médico puede resultar difícil para el paciente, por relacionarse con prácticas y conocimientos científicos extraños a éste quien incluso desconoce los estudios de los que fue objeto o su finalidad e incluso a veces hasta el mismo diagnóstico, se hace referencia a que la relación es de experto a profano. Por esta razón es que la doctrina y la jurisprudencia tienden a aligerar la difícil carga probatoria, en orden a evitar la desprotección del paciente, por vía del concepto de las cargas probatorias dinámicas conforme al cual, más que a la condición de actor o demandado, se atiende a la naturaleza de los hechos que deben acreditarse pues algunos son más fáciles para el paciente y otros para el médico; con lo cual se aprecia que la regla viene dada por atribuir el onus probandi en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirlo de forma que, en la mayoría de los casos, no bastará una actitud pasiva del profesional sino que, al contrario, deberá proporcionar toda la prueba que considere conducente para demostrar que obró sin culpa.

Hoy ya existe consenso de autores y fallos sobre que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado e incluso que reconoce fuente contractual cuando sus servicios fueron requeridos por el paciente (cf. v.gr. Salvat, R., "Derecho civil argentino-Obligaciones", T° IV, págs. 312/314; Borda, G., "Obligaciones", T° II, págs. 456/458; Vazquez Ferreyra, R., "Prueba de la culpa médica", págs. 145/150, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", págs. 87/89; Ghersi, C., "Responsabilidad por prestación médico-asistencial", págs. 181/199; Bueres, A., "Responsabilidad civil de los médicos", págs. 143/154; todos con abundantes citas jurisprudenciales).

Para que funcione la culpa médica deben concurrir los conocidos presupuestos de hecho que signan el ámbito de la responsabilidad civil: incumplimiento del deudor, imputabilidad a título de culpa o dolo, daño causado y relación de causalidad entre aquel incumplimiento y este daño (Llambías, J., "Obligaciones", T° I, p. 121; Ramírez, J., "Indemnización de daños y perjuicios", T° VI, págs. 121 y sgts.). No debe olvidarse que la culpa del médico no es una especial (culpa grave), producto de una categorización autónoma, sino la común o corriente, emanada especialmente del plexo responsabilizador civil (arts. 512, 902, 909 y cdts. Código Civil), por lo que también aplica la prueba presuncional en lo referido a la relación causal ya que si bien, de un lado, el pretensor tiene que probar su materialidad en cambio, de otro, dándose tal circunstancia se torna presumible la adecuación de la consecuencia e incumbirá al médico la carga demostrativa de que la condición discutida no fue la deterrminante del perjuicio (Bueres, A., ob. cit., págs. 305 y sgts); probada entonces la vinculación entre el incumplimiento y el daño, que se presume culposo, queda a cargo del médico la prueba de la causalidad fortuita, es decir que el daño a la salud le resulta ajeno como una imprevisible derivación del hecho del médico (Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad civil del médico", págs. 208/212).

Entonces: aquí un minucioso estudio del expediente muestra, sin hesitación ninguna posible, que no quedó acreditada la relación causal adecuada entre la atención dispensada en la guardia a la hija de la Sra. PEREZ por el Dr. PAREDES el día 18-3-04 y la posterior muerte de aquélla en Buenos Aires sucedida con fecha 23-3-04 porque tampoco quedaron acreditados las dos condiciones previas a tal fin, es decir el incumplimiento y su imputabilidad al Dr. PAREDES y por extensión tanto al HOSPITAL  PRIVADO REGIONAL DEL SUR S.A. como a DEL  SOL  S.A. y a su Aseguradora; más bien aconteció lo contrario: la hipótesis más firme por su verosimilitud científica es que el deceso de la víctima habría tenido directa causa fuente en su patología de base, o sea el síndrome de Marfan, al haberse actualizado el riesgo de sufrir una muerte súbita (cf. v.gr. en especial, además de las conclusiones de sendas pericias referidas, la prueba testimonial de los Dres. Bersusky y Capelli, médicos tratantes de la víctima); circunstancias que ninguna vinculación acreditada tuvieron ni con la sintomatología que presentaba la paciente al ser atendida en la guardia ni tampoco con el diagnóstico ni el tratamiento dispensado en dicho ámbito emergencial.

Así lo voto.

A igual cuestión el Dr. Camperi dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) DENEGAR la apertura a prueba en segunda instancia. II) CONFIRMAR la sentencia del 04/12/2012 (fs. 560/567), en cuanto fue apelada (fs. 569 y 579). III) IMPONER a Liliana Pérez las costas de segunda instancia, excepto las causadas por la defensa de Del Sol SA que se imponen en el orden causado. IV) REGULAR los honorarios de la segunda instancia del Dr. Federico Sommariva (abogado de Liliana Inés Pérez) en el 25 % de lo regulado por los trabajos de la primera. V) REGULAR los honorarios de la segunda instancia del Dr. Miguel Blanco Crespo y las Dras. Mariana Alejandra Blanco y Julieta Blanco (abogado y abogadas de Del Sol SA) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VI) REGULAR los honorarios de la segunda instancia de los Dres. Carlos Manuel Fernández y Juan Pablo Álvarez Guerrero (abogados de Sancor Cooperativa de Seguros Limitada) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VII) REGULAR los honorarios de la segunda instancia de los Dres. Rodolfo Huusmann y Maximiliano Huusmann y la Dra. Luz María Feldman (abogados y abogada de Cristian Paredes) en el 30 % de lo regulado por los trabajos de la primera. VIII) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría. IX) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí:

Juan Alberto De Marinis

Secretario de Cámara (sub)

<*****>