Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00394-045-10

N° Receptoría:

Fecha: 2014-09-05

Carátula: CID LILIANA ESTHER Y OTROS / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 05 días del mes de Septiembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "CID LILIANA ESTHER Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expediente 00394-045-10 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica el Actuario-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 163 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Cuellar dijo:

1) La Sra. Liliana CID y Otros promovieron demanda impugnativa de las Resoluciones Nº 2946-I-2010, dictada al recurso de reconsideración interpuesto por nota Nº 3536-I-2010, y 2947-I-2010, dictada en relación al recurso de reconsideración interpuesto por nota Nº 3827-I-2010, y declarativa de inconstitucionalidad de la Resoluciòn Nº 2068-I-2010, que establece condiciones para el otorgamiento y reválida de las habilitaciones municipales para la venta de bebidas alcohólicas.

Relataron al efecto los hechos diciendo, en síntesis, que la última Resolución nunca fue publicada en el boletín oficial como ordena la Carta Orgánica; fue dictada para reglamentar la Ordenanza Nº 1550-CM-05; la cuestionaron mediante sendos recursos administrativos que fueron rechazados con el argumento, entre otros, que el canon establecido por la Resolución Nº 2068 no entra dentro del género tributo; durante 5 años el MUNICIPIO otorgó habilitaciones a comercios que venden bebidas alcohólicas dando a ellos un velo de seguridad jurídica respecto del alcance de sus derechos para ejercer el comercio dentro de ese rubro, y ahora se contradice lesionando sesos derechos que tienen como comerciantes habilitados; lo cual además no se hace por una ley formal sino por una norma del mismo Ejecutivo; el canon establecido es condición excluyente para revalidar las habilitaciones; el MUNICIPIO no puede declarar caducas las habilitaciones ya otorgadas, por ser un derecho adquirido de los administrados, si no son revalidadas por el procedimiento creado en dicha Resolución; el MUNICIPIO a tal fin crea un nuevo tributo para revalidar las habilitaciones, lo cual viola el principio de legalidad por ser aquella una facultad del Poder Legislativo, al tiempo que configura un supuesto de doble imposición pues el hecho imponible es idéntico al de la habilitación; también se violentan los principios de capacidad contributiva, al no establecerse escalas o categorías, y el de no confiscatoriedad, pues no hay relación proporcional ni razonable con el valor de una habilitación; asimismo la Resolución restringe el derecho de trabajar a los comerciantes habilitados que ya fueron juzgados y sancionados, con lo cual se les impone una nueva sanción a quienes ya fueron infraccionados; el Tribunal de Contralor emitió la Resolución Nº 73-TC-2010, a instancia del Concejo Municipal, que determina la nulidad de dicha Resolución; también la Defensoría del Pueblo recomendó al Intendente dejar sin efecto varios artículos de la misma; y, en fin, el tributo referido no sostiene ningún plan orgánico, ya que lo recaudado se destina a rentas generales municipales, y los castiga sólo por un afán recaudatorio. Fundaron en derecho. Y ofrecieron prueba (fs. 32/38 vta.).

La MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE respondió extemporáneamente la demanda (fs. 57).

Declarada la cuestión de puro derecho (fs.104), se llamó primeramente autos, se dispuso agregar el alegato del MUNICIPIO (fs. 122/123) y finalmente se practicó nuevo cómputo de plazo para fallar.

2) Sabido es que la incontestación de la demanda unida a la posterior declaración de puro derecho consitituyen de consuno circunstancias procesales que técnicamente importan inexistencia de controversia fáctica, razones por las cuales la permisión legal permite reputar tácitamente reconocidos tanto los hechos lícitos invocados por los actores como la autenticidad de la prueba documental aportada con su demanda (arts. 356 inc. 1º contrario sensu y cdts. Código procesal).

Consecuentemente corresponde meritar de manera positiva los presupuestos fáctico-jurídicos esgrimidos por los actores como fundamento de su pretensión declarativa inconstitucional: la pléyade de vicios patentizados por la Resolución en crisis; nada de lo cual hubo resultado rebatido por el MUNICIPIO sin que, a tal fin, pueda resultar eficaz la virtual contestación extemporánea de la demanda, bajo apariencia de alegato, hecha por éste in extremis del proceso pues, entre otras cosas, viola de manera evidente el principio preclusivo (véase incluso cómo en dicha pieza procesal se principia refiriendo a una contestación de demanda inexistente en este caso, y hasta se sigue el mismo esquema que signara la litiscontestatio del caso "NISSEY CORP S.A. Y OTROS" que a continuación refiero -cf. fs. 43/49 de éste- replicado a posteriori -con matices- tanto al responder los agravios expresados por los actores contra la primer sentencia de esta Cámara -fs. 113/121- como al hacer lo propio contra la segunda -fs. 201/214-).

Obiter dictum en orden a no quedarnos tan sólo con una solución meramente formal cabe prevenir que en un caso análogo al presente (autos “NISSEY CORP. S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” –Expte. Nº 00399-046-10 Reg. Cám.) tanto en este Tribunal como el STJ hubieron conformado la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2068-I-2010 con arreglo al siguiente orden ideario medular que torna del todo abstracta ya cualquier argumento ensayado por el MUNICIPIO (el alegato de esta causa es anterior al decisorio del STJ):

Del juego armónico de los arts. 38, 51, 100 y 101 COM en modo alguno puede colegirse que en uso de sus deberes y atribuciones el Intendente Municipal pueda establecer canon alguno, lo que corresponde al Concejo Deliberante… se advierte que el Poder Ejecutivo Municipal excedió sus facultades de reglamentación de la Ordenanza 1550-CM-05 imponiendo un canon tributario que correspondía al Concejo Municipal, afectando la separación de poderes y vulnerando el principio de legalidad; correspondiendo por ello confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2068-I-2010 (cf. in extenso Se. 142 del 19-12-2013).

A lo cual cabe aditar, como cuestión nada menor, que ya a priori el propio Tribunal de contralor del MUNICIPIO hubo alertado sobre las irregularidades ahora judicialmente confirmadas de manera reiterada (fs. 27/29 y 20/22 causa relacionada).

Ante tales condiciones sólo ad abundantiam cabe recordar que si bien strictu sensu ya la interpretación doctrinario-jurisprudencial del STJ no es más de observancia sino de consideración obligatoria, la perfecta analogía situacional entre ambos casos releva de mayores precisiones.

Sobre la potestad de los Jueces para declarar inconstitucionalidades viene a cuento recordar someramente lo consignado en un muy reciente precedente de esta Camara (“MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE C/ EMPRENDIMIENTOS BARILOCHE S.A. S/  DESALOJO  LEY 2629"”).

Advierto al efecto que si bien es antiquísimo y reiterado criterio interpretativo de la Corte Suprema Nacional, en todo tiempo y en cualquier circunstancia, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que, como tal, debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico (cf. v.gr. Fallos 312:437) y que las razones de oportunidad, mérito y/o conveniencia, tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control jurisdiccional (Fallos 98:20, 147:403, 150:89, 160:247, 238:60, 247:121, 251:21, 275:218, 295:814, 301:341, 302:457, 303:1029, 308:2246, 321:1252, etc.), en cualquier caso tales principios no obstan al ejercicio del control constitucional de razonabilidad de las leyes y actos administrativos (fallos 112:53, 150:89, 181:264, 261:409, 264:416, 308:445, etc.), ya que a su vez la facultad del gobierno para establecer la legislación que considere conveniente reconoce como límite que no se desconozcan las garantías individuales o las restricciones emergentes de la Constitución (Fallos 292:456, 305:102, 306:126 y 400, etc.), circunstancia que presupone constatar su iniquidad manifiesta y/o palmaria (Fallos 171:348, 199:483, 247:121, 312:826, etc.).

Esto último no es un principio nada menor dentro de la hermenéutica jurídica: toda inconstitucionalidad, en razón de su misma naturaleza, debe resultar palmaria, evidente, clara, prístina, en fin, "grosera" para decirlo en términos vulgares; pues caso contrario, o sea ante la ausencia de prueba precisa sobre la incompatibilidad entre la norma y la Constitución (fuere nacional o provincial), sigue operativa la presunción de constitucionalidad como reaseguro sistémico. Por lo mismo en atención además al carácter estricto y restrictivo con que cabe interpretar cualquier inconstitucionalidad, en cualquier caso, ante la duda debe estarse por la constitucionalidad.

Pero sucede que en este caso, en mi modesto criterio, concurre justamente dicho caracter manifiesto desde que, cuadra insistir, no puede ni debe perderse de vista cómo el Poder Ejecutivo Municipal, exhorbitando las suyas, hubo invadido atribuciones privativas y por tanto excluyentes del Concejo Deliberante Municipal y terminó creando un canon-tributo como bien resumió el STJ.

Luego: resultan patentes los vicios tanto de forma como de fondo ínsitos en la Resoluciòn aludida, fundamentalmente por haberse arrogado el Intendente facultades legislativas indelegables en orden a establecer un canon que strictu sensu funge como un tributo, resultando de tal manera comprometida de modo irreversible la división de poderes del Estado municipal y, a partir de tan seria y per se dirimente irregularidad, un cúmulo de principios tributarios atemporales como son, en efecto, la legalidad y la consecuente prohibición de doble imposición tributaria.

En fin: los hechos suscitados en orden al derecho aplicable nos están indicando, sin cabida para ninguna duda mínimamente seria ni razonable, que estamos ante un supuesto más de flagrante inconstitucionalidad toda vez que, en efecto, la Resolución en crisis violenta no ya tan sólo la misma Carta Orgánica Municipal sino inclusive hasta la propia Constitución Provincial y por extensión nada menos que la Constitución Nacional; pues, en efecto, por vía reglamentaria el Intendente hubo alterado la Ordenanza respectiva, incursionando en atribuciones privativas y excluyentes de otro poder del Estado Municipal, como es el Concejo, y violando por lo mismo el principio de legalidad o reserva de la ley tributaria, al haber establecido un tributo bajo la apariencia de un canon que no guarda correlación ninguna con la reválida de habilitaciones comerciales.

3) En conclusión propongo a la Cámara resolver lo siguiente: I) HACER LUGAR a la demanda y en consecuencia declarar inconstitucional la Resolución Municipal Nº 2068-I-2010; II) IMPONER las costas del juicio al MUNICIPIO vencido (art. 68 ap. 1º Cód. cit.); III) REGULAR los honorarios de los Dres. Sanz y Devoto, patrocinante y apoderado de los actores, en $12.068.- en conjunto y los del Dr. García Spítzer, apoderado de la demandada en $ 2.011.- (arts. 6, 9 -30 y 5 jus-, 10 -40%-, 38, 39 -2/3 y 1/3- y cdts. L.A. G 2212); IV) (De forma).

Así voto.

A la misma cuestión el Dr. Riat dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr.Cuellar, adhiero.

A igual cuestión el Dr. Camperi dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) HACER LUGAR a la demanda y en consecuencia declarar inconstitucional la Resolución Municipal Nº 2068-I-2010. II) IMPONER las costas del juicio al MUNICIPIO vencido. III) REGULAR los honorarios, en conjunto, de los Dres. Sanz y Devoto, patrocinante y apoderado de los actores, en la suma de $12.068 (pesos doce mil sesenta y ocho); y los del Dr. García Spítzer, apoderado de la demandada en $2.011 (pesos dos mil once). IV) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto por Secretaría.

nsa

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Juan Alberto De Marinis

Secretario de Cámara

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