Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00211-14

N° Receptoría: A-3BA-390-C2013

Fecha: 2014-09-01

Carátula: PARRA, ROBERTO DANIEL / DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS S/ ORDINARIO

Descripción: Interlocutoria

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los Veintiocho (28) días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "PARRA, ROBERTO DANIEL C/ DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS S/ ORDINARIO", expediente 00211-14 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica el Actuario-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs.172 vta), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr.Riat dijo:

1º) Que corresponde resolver la apelación interpuesta por la demandada (fs. 152) contra la resolución del 23/04/2014 que rechazó la excepción de incompetencia (fs. 146/149); apelación que fue concedida en relación (fs. 154), fundada por la apelante (fs. 155/161) y sustanciada por el demandante (fs. 163/167).

2º) Que los agravios de la demandada no son atendibles.

La inexistencia de un acto administrativo concreto es fundamento de la resolución cuestionada que la recurrente no ha logrado desvirtuar.

La competencia transitoria asignada a las Cámaras por el artículo 14 de las normas complementarias de la Constitución de Río Negro es sobre materia "contencioso-administrativa", es decir sobre pretensiones cuyo objeto es impugnar o hacer cumplir un acto administrativo, incluidos los contratos administrativos (aquellos celebrados por la Administración que no se rijan exclusiva o predominantemente por el derecho común).

El resto de las cuestiones propias del derecho administrativo quedan fuera de la materia estrictamente "contencioso administrativa", textualmente aludida por la norma constitucional transitoria y excepcional, los cuales se subsumen por consiguiente en la incumbencia residual de la competencia civil.

La interpretación literal de la norma se ha impuesto en la jurisprudencia de este Tribunal, aunque en su momento fuera motivo de interpretaciones contradictorias en la Provincia.

Como sea, no existe en nuestra Provincia un fuero administrativo con competencia en razón de la persona como sugiere la recurrente. Ninguna norma atribuye competencia en virtud del sujeto estatal de la pretensión; ni hay fundamento normativo para interpretar que correspondan a la Cámara todas las pretensiones donde el Estado provincial o municipal sean parte. La norma constitucional sólo atribuye competencia a las Cámaras en razón de la materia administrativa y, dentro de ella, sólo en materia "contencioso administrativa". Con otras palabras, no hay en nuestra Provincia una competencia administrativa amplia para todos los asuntos del Estado y para todos los casos que conciernen al derecho administrativo, como ocurre en otras jurisdicciones.

Por eso, por dar un ejemplo elocuente entre tantos, la regularidad o irregularidad en la prestación de un servicio público por parte del Estado es materia propia del fuero civil en Río Negro aunque se rija en buena medida por el derecho administrativo, ya que excede el ámbito de la materia contencioso-administrativa atribuida por la Constitución a las Cámaras, excepto que se trate -se recalca- de cumplir o impugnar un acto administrativo. Así, por ejemplo, es de práctica constante y uniforme en toda la Provincia que las pretensiones indemnizatorias fundadas en "faltas de servicio" o "faltas en el servicio" del Estado tramiten originariamente en los juzgados civiles, tal como ocurre con los asuntos sobre malas prácticas de los hospitales, registros de bienes, actividades policiales, etcétera, todas concernientes a servicios públicos administrativos. Por lo mismo y por dar otro ejemplo, ha sido una práctica constante y pacífica de los Juzgados del fuero civil conocer siempre en amparos promovidos contra la autoridad sanitaria por cuestiones atinentes al hospital público.

Sobre base, es irrelevante que se trate de una acción directa y que se demande sólo a la Provincia.

También es irrelevante, se recalca, si debe aplicarse principal o secundariamente normas del derecho administrativo (como ocurriría en el caso de aplicarse el artículo 2645 del CCiv), ante la ausencia de controversia sobre acto administrativo concreto.

A su vez, el rechazo de la incompetencia no afecta en absoluto a la garantía del juez natural, porque se funda en normas legales anteriores al proceso y la causa quedará radicada en un organismo con competencia asignada previamente. No se está creando un tribunal o comisión especial para entender en esta causa, de modo que los agravios relativos a ese punto son especialmente inatendibles.

Finalmente, tampoco es atendible el planteo relativo a las costas de primera instancia correspondientes a la cuestión resuelta, ya que no existen razones para soslayar la regla general del resultado (artículos 68 y 69 del CPCCRN).

3º) Que lo dicho es suficiente para rechazar la apelación.

Sólo deben tratarse las cuestiones conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera). Según el Superior Tribunal de Justicia, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, porque basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas en vez de otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (STJRN, 11/03/2014, "Guentemil", Se. 14/14; STJRN, 28/06/2013, "Ordoñez", Se. 37/13).

4º) Que las costas de la segunda instancia correspondientes a la cuestión resuelta también deben imponerse a la demandada por no existir razones para soslayar la regla general del resultado (artículos 68 y 69 del CPCCRN).

5º) Que los honorarios de segunda instancia de los Dres. Ana María Trianes y Miguel Emiliano Colombres (abogados del demandante) y del Dr. Roberto Stella (abogado de la demandada) deben regularse respectivamente en el 30 % y el 25 % de lo que a cada uno se regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican las proporciones indicadas (artículo 15, ley citada).

6º) Que, en síntesis, propongo resolver lo siguiente: I) CONFIRMAR la resolución del 23/04/2014 (fs. 146/149) en cuanto fue apelada. II) IMPONER las costas de esta segunda instancia a la demandada. III) REGULAR los honorarios de segunda instancia de la Dra. Ana Trianes y del Dr. Miguel Emiliano Colombres (abogados del demandante), en conjunto, por la cuestión resuelta, en el 30 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Roberto Stella (abogado de la demandada), por la cuestión resuelta, en el 25 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto, en la instancia de origen. VI) DEVOLVER oportunamente las actuaciones.

A la misma cuestión el Dr.Cuellar dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados por el Dr. Riat, adhiero a su propuesta.

Ya como Juez de grado hube sostenido idéntico criterio fundante al seguido aquí con acierto por el Juez de grado sobre la competencia contencioso-administrativa (cf. in extenso caso "MUNICIPALIDAD  DE  SAN  CARLOS  DE BARILOCHE", SI del 7-10-2013), aplicable a este nuevo caso mutatis mutandi por analogía situacional:

La jurisdicción es el poder del Estado para realizar el proceso por los órganos encargados al efecto, para la actuación del derecho sustancial, ya sea de oficio o a petición de parte conforme determinen las normas legales vigentes (Falcón "Código..." To. I pág. 148). La jurisdicción como poder del Estado representa una unidad que se manifiesta en todos y cada uno de los actos del Tribunal; esto es así porque la existencia de un solo Tribunal o de varios es meramente contingente en función de la tarea a cumplir que resulta muchas veces imposible para un solo hombre o un grupo limitado de ellos. La doctrina explica el problema de la siguiente manera: a pesar de proclamarse la unidad de la jurisdicción razones históricas o peculiaridades legislativas explican la persistencia de una sumaria clasificación que en la jurisdicción temporal está dada por la judicial, la administrativa, la militar, la jurisdicción ordinaria, las jurisdicciones especiales y la federal (Díaz, C. "Instituciones" To. II-A pág. 62).

En nuestro país la concepción unitaria de jurisdicción en la Corte Suprema Nacional y en las provincias de todo tipo de materias demuestra que la distribución de tareas es sólo funcional.

La competencia tiene una amplitud mucho mayor que la que vulgarmente se le asigna y es, en sentido objetivo, el círculo de negocios de la autoridad (Tribunal), con lo cual existirá incompetencia si una autoridad (órgano jurisdiccional) traspasa ese círculo y penetra en el de otra. En derecho procesal la distinción corresponde hacerla entre los diversos Jueces y Tribunales en función de la clasificación de la competencia, en orden a ver si el traspaso del círculo de negocios propios (temas asignados o sea materia, territorio, grado, turno e instancia) produce una alteración en el proceso y en la posibilidad de dictar una decisión válida y en qué casos.

Es bien conocido que se conceptualiza como competencia la facultad de ejercitar una función estatal en un caso determinado. Didácticamente suele decirse que la competencia es para los órganos del Estado como la capacidad de hecho para los sujetos particulares. Sólo es capaz de hecho quien antes tiene capacidad de derecho: sin ésta aquélla es inexistente; pero no necesariamente a la inversa, porque el capaz de derecho puede ser incapaz de hecho.

Por lo mismo ningún órgano estatal tiene competencia en una función determinada (legislativa, administrativa o jurisdiccional) si antes no fue investido con la potestad de esa función. Sin jurisdicción no hay competencia. Es imposible que sea competente quien no detenta la función, pero es posible que sea incompetente quien la detenta.

¿Por qué los sistemas jurídicos introducen las normas de competencia? ¿No bastaría con las normas que establecen las funciones fundamentales?

Las normas que instituyen las funciones bastarían si para cada una de ellas se estableciese un órgano único. Si el órgano legislador fuese uno sólo no habría razón para las normas de competencia legislativa, porque aquél tendría facultades para todos los actos legislativos. Por lo mismo si el órgano jurisdiccional fuese uno solo conocería en todos los conflictos. Y otro tanto sucedería con la restante función estatal. Pero sin embargo la complejidad de nuestras sociedades exige la creación de numerosos órganos para el ejercicio de una misma función estatal: varios órganos legislativos, varios jurisdiccionales y varios administrativos. Luego: es necesario distribuir entre integrantes de cada grupo los asuntos en que intervendrán, es decir asignarles "competencia" legislativa, jurisdiccional o administrativa según fuere el caso.

Así pues jurisdicción y competencia son conceptos inconfundibles: el primero representa la función que el Juez ejercita de aplicar el derecho, y el segundo la aptitud legal de ejercitar esa función con relación a un asunto determinado (Falcón "Código...", pág. 154).

Es muy corriente confundir no obstante competencia y jurisdicción: la competencia es en realidad la medida del poder o facultad de un órgano jurisdiccional para entender en determinado asunto. En otros términos: se puede decir que la competencia es aquélla parte de la potestad jurisdiccional que está legalmente atribuida a un órgano judicial determinado frente a una cuestión también determinada (De Pina y Castillo Larrañaga "Derecho Procesal Civil" pág. 88).

Luego: competencia es la aptitud reconocida a un órgano judicial para entender en determinado tipo de pretensiones, o el poder específico que tienen ciertos órganos para dirimir los conflictos de interés que se le planteen (Baglieto S. y Milone E. "Competencia" en LL 1999-B-842).

En síntesis: la competencia es la distribución de casos específicos entre los distintos órganos que ejercitan una misma función estatal. Por eso, en lo que aquí y ahora importa destacar (la función jurisdiccional). Se dice que la competencia jurisdiccional tiene dos presupuestos: uno subjetivo que es la jurisdicción, y otro objetivo que es la pluralidad de órganos jurisdiccionales (cf. in extenso Haro, R., "La competencia federal", pág. 14). A su vez la competencia no concierne a la soberanía ni a la autonomía estatal, ya que es posible concebir un Estado sin reglas de competencia, sino a cuestiones pura y exclusivamente procesales (Guasp. J., "Derecho Procesal Civil", ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 523).

Por lo demás se sabe que la determinación de la competencia debe fundamentalmente hacerse en función de la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda (art. 5 Cód. Procesal), es decir meritando al efecto la integración lógico-jurídica tanto de los hechos como del objeto.

Cabe pues discernir, entre los órganos que detentan dicha jurisdicción, cuál de todos es competente en razón de la materia propuesta.

Es bien conocido que la competencia sobre cuestiones contencioso administrativas es exclusiva, excluyente y originaria de la Cámara de Apelaciones de este fuero (art. 14 disposiciones transitorias Constitución Provincial) y no de los Juzgados de Primera Instancia.

Hay que prevenir que en materia de dominio de aplicación de lo contencioso-administrativo lo que importa para determinar la jurisdicción y competencia es justamente la materia administrativa y no necesariamente los órganos que realizan la actividad pública aunque formen parte del poder administrador. Entre los habitantes y el poder administrador establécense relaciones jurídicas que colocan a aquéllos no en situación de administrados sino de particulares. Como principio muy general la materia contencioso-administrativa existe siempre que la Administración pública esté en contienda; pero para deslindar con precisión la jurisdicción y la competencia contencioso -administrativas es indispensable caracterizar metódicamente los actos para lo cual, a su vez, ha menester considerar su carácter jurídico, en qué función se crean y qué relación directa tienen con la actividad u operaciones administrativas.

En sentido general dicha jurisdicción consiste en la atribución que un órgano puramente jurisdiccional tiene de juzgar las decisiones de los órganos de la administración activa caso en el cual, por principio, aquélla es contenciosa (cf. Bielsa, R., ob. cit., p. 129).

Lo anterior no es óbice, por cierto, para considerar los derechos subjetivos frente a la Administración pública, es decir al Estado en la actividad administrativa, porque las normas generales y las decisiones administrativas crean situaciones jurídicas que se forman en virtud de leyes en sentido material y los principios de derecho administrativo. Las normas, especialmente las reglamentarias, y las decisiones individuales administrativas con capa de interés general en no pocos casos invaden la órbita de los derechos individuales, algunos de ellos fundados en leyes y otros en preceptos constitucionales. El conflicto entre esas disposiciones de derecho público y de los derechos individuales o a veces situaciones jurídicas, que tanto pueden ser de derecho privado como de derecho público, se decide por Tribunales con competencia contencioso-administrativa (cf. Bielsa, R., ob. cit., Tº I, p. 65).

Con arreglo a todo lo que antecede no deben perderse de vista ni la misma definición ni los efectos ni tampoco una noción básica sobre interpretación del acto administrativo como ideas fuerza dirimentes complementarias.

Respecto de la primer cuestión ha de entenderse por acto administrativo toda declaración, disposición o decisión, de autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas y productora de un efecto jurídico (cf. Marienhoff M., ob. cit., To. II, Pág. 260). Tocante a lo segundo conviene prevenir que de la naturaleza de la actividad de las personas de Derecho Público, o sea entidades administrativas obrando como tales, y de la finalidad de esa actividad, que es la actuación necesaria de los intereses públicos que dichas entidades gestionan, deriva una propiedad inseparable del acto administrativo que es su ejecutoriedad o fuerza ejecutiva la cual consiste en una particular vía jurídica propia del acto administrativo, sea este emanado de una facultad discrecional o reglada. La voluntad de la administración pública tiende a actuarse, por lo que la ejecución de las decisiones administrativas sólo es una proyección necesaria de esa fuerza intrínseca que tales decisiones llevan consigo (Bielsa R. "Derecho Administrativo" T. I, págs. 198 y sgtes.). No debe olvidarse que el acto administrativo es también substancialmente jurídico en tanto proyecta sus efectos hacia lo externo de la administración pública y tiende a regular las relaciones de ésta con los administrados; este precisamente se diferencia netamente del acto de administración cuya eficacia, como acto, agótase en lo interno de aquélla no regulando relaciones con terceros. Justamente la actividad externa de la administración pública, en cuyo mérito ésta entra en relación con terceros, se concreta en actos administrativos. La administración pública emite actos administrativos cuando ejercita potestades públicas, y en cambio actos civiles cuando se vale de prerrogativas que también tienen los particulares (Zanobini, H., "Corso di diritto amministrativo", T° I, págs. 205/206). Y la interpretación del acto administrativo da lugar a una cuestión esencial: ¿quién debe interpretar dicho acto en caso de controversia? En los supuestos de controversia "interpretar" el acto administrativo, fijando su verdadero sentido y alcance, significa justamente "dirimir" el conflicto ¿Qué autoridad es la habilitada para actuar en la especie, la propia Administración Pública o el Poder Judicial? Es necesario no olvidar que entre nosotros, de acuerdo a nuestra organización institucional, la jurisdicción contencioso-administrativa es de tipo judicialista de donde deriva que, en la especie, el Tribunal judicial actúa como órgano de lo contencioso-administrativo y no precisamente como Tribunal ordinario. Siendo así el órgano jurisdiccional que dirimirá la cuestión sobre interpretación del acto administrativo impugnado es el establecido para el caso por el régimen institucional del país. La jurisdicción de los Tribunales judiciales para resolver las causas contencioso-administrativas surge de la propia Constitución y leyes especiales dictadas en su consecuencia (Fernández de Velazco, F., "El acto administrativo", p. 270; Marienhoff, M., ob. cit., p. 265/266).

Como adecuado e imprescindible complemento de lo hasta aquí meritado conviene recordar algunas otras pocas ideas fundamentales sobre la materia contencioso-administrativa, a fin de introyectar debidamente una azarosa cuestión que en los últimos años se ha suscitado con alguna recurrencia entre los Juzgados y la Cámara local.

"La palabra contencioso adjetiva la idea de contradicción, desacuerdo en la valoración de un acto, de un hecho o de una omisión. Es decir que contencioso-administrativo, en su sentido primario y gramatical, equivale a pleito perteneciente a la administración pública en el sentido de que es parte en una situación de contienda jurídica con los administrados. En concreto designa el recurso, acción o litigio, trabado entre un individuo y la administración a consecuencia de la violación de un derecho o de un interés legítimo (Argañaraz, M., "Tratado contencioso-administrativo" págs. 13 y sgtes)

En el ámbito de los actos que pueden generar la contienda sólo son residenciables ante el Tribunal contencioso los actos administrativos o sea los que emanan de la autoridad pública en el desenvolvimiento de su gestión administrativa y no los que correspondan a la actividad política o de gobierno. Sólo pueden ser materia contencioso-administrativa aquellas providencias que la administración dicta administrando, es decir aplicando (u omitiendo aplicar) las leyes y disposiciones vigentes cuya ejecución le está encomendada, a los casos concretos que se presentan; no podrán dar lugar en cambio a la materia contencioso-administrativa aquellas otras providencias que toma la administración mandando o gobernando, esto es usando de las facultades que tiene para disponer en general lo que crea conveniente al interés de todos los ciudadanos (Gallostra, "Lo contencioso-administrativo", pág. 126)

Asimismo creo de utilidad distinguir el derecho subjetivo del interés legítimo que pudiere estar afectado. El simple interés no da acción contencioso-administrativa para conseguir su satisfacción. Pero puede ocurrir que la norma administrativa llegue a proteger, indirectamente, un interés individual dando lugar al llamado interés legítimo. Las normas de categoría administrativa son establecidas en el interés general. Pero este interés general no da lugar a ninguna relación específica entre los ciudadanos y el estado. Puede también suceder sin embargo que entre los ciudadanos haya alguno o algunos que tengan un particular interés en la observancia de la norma, es decir un interés personal que se agrega al interés general de todos, los cuales son principalmente aquéllos a los que los actos (u omisiones) de la administración se refieren en determinados casos o también aquéllos que sin estar contemplados por el acto administrativo reciben de este un daño particular. Estas personas suman al interés genérico de todos en el regular desenvolvimiento de la función administrativa un interés particular; el cual, diferente del general aunque conexo con él, no tiene por la ley tutela directa y por ello no constituye un derecho subjetivo (Zanobini, "Corso de diritto amministrativo", To. II pág. 146). El derecho subjetivo implica un interés más intensamente subjetivo: un interés particularizado. Se ha podido así decir que hay entre el derecho subjetivo y el interés legítimo la relación de la especie con el género. La protección del derecho subjetivo vulnerado por el acto administrativo pertenece al contencioso (administrativo) de plena jurisdicción.

Asimismo conviene diferenciar con detalle la actividad administrativa reglamentada de la actividad administrativa discrecional. Trátase de un elemento complementario de los anteriores. Sólo la actividad administrativa que vulnera un derecho subjetivo o afecta un interés legítimo, al apartarse de las normas que lo regulan, es la que puede ser sometida al contralor y juzgamiento del contencioso-administrativo. Hay poder reglado cuando en presencia de tal o cual circunstancia la autoridad administrativa está obligada a tomar tal o cual decisión, es decir cuando no tiene la elección entre varias decisiones posibles pues una regla de derecho se la impuso por anticipado; y en cambio hay poder discrecional cuando ante determinadas circunstancias de hecho la administración tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida, es decir cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir.

Y finalmente existe lo que se conoce como carácter subjetivo u objetivo del contencioso-administrativo según se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo vulnerado (plena jurisdicción) por la autoridad administrativa, o el restablecimiento de la legalidad alterada por dicha autoridad (anulación).

Componiendo pues todo tal orden ideario tenemos que para determinar cuando la cuestión suscitada es contencioso-administrativa y cuando es contencioso-civil debe indagarse que la administración haya actuado (o debido actuar cuando no lo hizo) en el ejercicio de su potestad pública, que en el ejercicio de tal actividad haya vulnerado un derecho subjetivo protegido por una norma administrativa que regla y limita la actividad de la administración y que, en fin, la contienda verse sobre la aplicabilidad de la norma administrativa (ley, decreto, ordenanza o resolución) protectora de ese derecho; con otras palabras: el Estado y los entes públicos menores cumplen actos de derecho público (o incurren en idénticas omisiones) cuantas veces ejercitan (o no lo hacen debiendo hacerlo) una potestad pública (de policía, tributaria, certificación, etc.); y en cambio dan vida a actos de derecho privado cuando se valen de una potestad que es común a los particulares (enajenar, adquirir, aceptar donaciones, etc.). Administrar y gobernar son nociones distintas. Administrar es asegurar la aplicación diaria de las leyes, atender a las relaciones de los ciudadanos con la administración y de las diversas administraciones entre ellas. (Laferriere, "Traité de la jurisdiction administrative et des recuours contentieux", T° II, pág. 32).

Si traspolamos las ideas que vengo de reseñar en los párrafos precedentes a las circunstancias ya sumariamente acreditadas de este caso, irrumpen de modo contundente las siguientes conclusiones dirimentes para apontocar la incompetencia de la Cámara.

Resulta evidente que el objeto del amparo se resuelve útil y eficazmente por aplicación de normas y principios atinentes al derecho común y no al administrativo; con lo cual este Tribunal carece de jurisdicción -y por ende competencia- para intervenir por no ser el establecido ni constitucionalmente ni orgánicamente al efecto.

Si no estamos ante un cuestionamiento de ningún acto administrativo sino a lo sumo y ad eventum de algún acto civil de la administración no puede caber ninguna duda mínimamente seria ni razonable en punto a que la contienda que motiva este trámite, promovido por el Sr. PARRA a fin de obtener la restitución "ex tunc" y/o modificación del cauce actual de un arroyo que traspasa su propiedad más la remediación del terreno, es de indudable competencia jurisdiccional del Juzgado Civil y Comercial N° 3 en razón de ser el órgano encargado constitucionalmente para tratar todo lo atinente a la materia civil ordinaria. Nótese en este sentido que ni fue invocado ni consta en la prueba documental aportada la existencia de un acto administrativo prototípico dotado prima facie como tal de sus elementos esenciales (sujeto, causa, objeto, forma, motivación y finalidad), susceptible de habilitar la excepcional competencia atribuida a esta Cámara sino que a lo sumo podría haber algún acto civil in itinere de la Administración (ver por ejemplo prueba documental fs. 80/122 aportada por la misma PROVINCIA) lo cual, por vía principista, tampoco basta para que intervenga el Tribunal; al contrario: puede verse nítidamente, en definitiva, que lo vulnerado es un derecho civil (dominio) y por tanto resultan aplicables a la pretensión normas del derecho civil.

En fin: resulta incontrovertible, desde cualquier punto de vista, que la pretensión del Sr. PARRA es inequívocamente de naturaleza ordinaria y/o común y no contencioso-administrativa ya que, en efecto, a lo sumo estaríamos en presencia de un hecho aparentemente imputable a la PROVINCIA, con motivo y en ocasión de una omisión de ejercitar o de un defectuoso y/o irregular ejercicio de su poder policial en materia de cursos acuosos, que redunda en un demérito del derecho dominial de aquél.

Por lo demás tanto el fundamento que apontocara en su momento la excepción de la PROVINCIA como ahora sus agravios, en aquello que puede reputarse strictu sensu crítica concreta y razonada ya que en su mayoría constituye precisamente reiteración de argumentos ya juzgados en el decisorio en crisis, impresionan como algo forzados para predicar la competencia contencioso-administrativa de la Cámara, en un caso cuyas circunstancias -reitero- deben dilucidarse claramente en el ámbito del derecho común; donde de paso, como hace mi colega, bueno es recordar que también se aplica el derecho administrativo.

De ahí que lo medular, en mi opinión, pase por hacer notar muy especialmente, de un lado, que en nuestro derecho no hay un fuero personal administrativo (art. 16 CN) y, de otro, que la materia del juicio no abastece ni mínimamente lo contencioso-administrativo; en orden a lo cual procede también prevenir, en cualquier caso, que cualquier estado hesitativo que pudiere caber ha de resolverse en favor de la competencia común u ordinaria y no de la especial y de excepción.

Debe entenderse que la competencia contencioso-administrativa material es excepcional aún en Argentina, donde la litigiosidad contra todo tipo de Estado es hoy por hoy infinita, y como tal de interpretación y aplicación estricta y restringida y no amplia y cuasi-indiscriminada como pareciera sugerir in mens retenta la PROVINCIA; máxime ante la inexplicable ausencia, pasados ya 28 años de la vigencia de la nueva Constitución Provincial, de un código respectivo que precisamente debiera poner orden donde hoy reina un virtual caos interpretativo porque, casi a diario, hay que estar virtualmente implementando si no creando criterios pretorianos.

En fin: la conexión con lo administrativo puede pues ser una condición a veces necesaria más no siempre suficiente para predicar la competencia contencioso-administrativa del Tribunal. Por esta razón, además de las puntualizadas por el Juez a quo, el sub lite difiere del precedente local que la PROVINCIA visualiza como análogo "in re "RIPOLL"). Y este caso lo demuestra con rotunda elocuencia pues, en efecto, la servidumbre en cuestión no fue dispuesta por acto y/o resolución administrativa (ni tan siquiera está inscripta registralmente: ver por tanto cita fs. 138 in fine), como muy bien apunta el sentenciante originario, sin que la PROVINCIA, pese a la enjundia de su memorial, se haya hecho debido cargo de tan dirimente argumento.

Así lo voto.

A igual cuestión el Dr.Camperi dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) CONFIRMAR la resolución del 23/04/2014 (fs. 146/149) en cuanto fue apelada. II) IMPONER las costas de esta segunda instancia a la demandada. III) REGULAR los honorarios de segunda instancia de la Dra. Ana Trianes y del Dr. Miguel Emiliano Colombres (abogados del demandante), en conjunto, por la cuestión resuelta, en el 30 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. IV) REGULAR los honorarios de segunda instancia del Dr. Roberto Stella (abogado de la demandada), por la cuestión resuelta, en el 25 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto, en la instancia de origen. VI) DEVOLVER oportunamente las actuaciones..

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Alberto De Marinis

Secretario de Cámara subrogante

<*****>