Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00307-034-08

N° Receptoría:

Fecha: 2014-08-29

Carátula: GRISU SA / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los Veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "GRISU SA C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expediente 00307-034-08 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica el Actuario-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs.290 vta), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Camperi dijo:

Promovió este reclamo "Grisu SA" a los fines de que se proceda a dejar sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal de Faltas Municipal en el Expte Nro. 81754-G-2008, rechazando la infracción imputada y ordenándose el archivo de la causa.- Imputa a la decisión administrativa Incongruencia y falta de tratamiento de argumentos jurídicamente relevantes; violación al derecho de defensa y del debido proceso legal.

Corrido el correspondiente traslado, lo hubo respondido la interesada a fs.106/114 vta., solicitando el rechazo de la demanda.

Remiténdonos, como siempre hemos sostenido, a las constancias de las actuaciones administrativas, que resultan de significativa trascendencia a los fines de decidir este tipo de contienda, tenemos que: "... Se verifica local comercial con certificado de habilitación comercial..." en recorrida por interior del local con personal policial, oficial inspector Michelena, Javier y Sargento Altamirano, Pedro de la División Toxicomanía, identifica a dos menores de sexo femenino con iniciales C.A.B. con DNI 35.818.841 y C.M. con D.N.I. 35.355.553, quienes se encontraban bebiendo un vaso de cerveza; las mismas declararon haberlas comprado ellas mismas en el local, por lo cual se infringe Ord. Nro.1792-CM-07 Cap.II, Art.2do. Se deja aclarado que el personal policial pertenece a la Policía de Rio Negro y que el contenido del vaso (cerveza) se constató mediante olor y aspecto..."

A raíz de la infracción descripta la empresa efectúa el correspondiente descargo -fs.16/27- el que resulta desestimado, dictándose la Sentencia Nro.64992-2008 por la Juez de Faltas, Dra.María Cora Rondineau, aplicándose una multa de Tres Mil pesos y la clausura del comercio por el término de 10 días.

Articulada que fuera la correspondiente apelación, la misma resultó desestimada mediante resolución Nro.4886-I-2008 del Sr.Intendente Municipal Sr. Marcelo A. Cascón con fecha 04 de noviembre del año 2008.-

De la breve reseña y de la postura que asumieran demandante y demandada durante la tramitación del litigio, se evidencia claramente la necesidad de determinar la concreta y puntual existencia de la infracción origen de las sanciones referidas.

Sobre el hecho en sí -consumo de cerveza- no existe controversia alguna desde que, tanto la Administración como el contribuyente, admiten que las menores en el interior del local se encontraban consumiendo dicho producto. El disenso se produce sobre las características de la bebida, cerveza con alcohol según la Administración y cerveza sin alcohol según el administrado.

De la ponderación de la prueba colectada, tanto en la etapa abierta a dichos efectos en estos obrados o la producida en la causa administrativa, valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica -arg.Art.78 CPCC- se evidencia la imposibilidad de tener por debidamente acreditada las circunstancias que dan origen a la sanción con el grado de certeza exigible para imputar tal "incumplimiento" al contribuyente.

Si bien no nos encontramos en un proceso de naturaleza criminal donde, como sabemos, se torna imprescindible la acreditación puntual del ilícito para sostener una condena, tampoco puede admitirse una sanción en un proceso administrativo cuando campea, como en el caso que nos ocupa, una duda significativa sobre las condiciones del producto que consumían las menores dentro del establecimiento comercial.

Con referencia al punto que venimos comentando, a fs.71 de la causa administrativa declara Belén Crespo afirmando que "...referí a los inspectores haber estado consumiendo cerveza sin alcohol, conocida comercialmente con el nombre de Liberty. Cabe aclarar que al momento de pretender la adquisición de cerveza en la caja del local solamente se me fue expedida la bebida sin alcohol y se me negó la venta de cualquier otra bebida con excepción de jugo o gaseosa". Por su parte María Cardenas, a fs.73 declara en idénticos términos que la testigo anterior.

En el mismo orden de ideas, a fs.194/195 podemos advertir la declaración del señor Américo Javier Michelena, quien interrogado si es posible distinguir por vista y olfato una cerveza con alcohol de una sin, hubo manifestado: "teniendo en cuenta el lugar donde habían otras personas resulta imposible distinguir por el olfato y a la vista, menos con la escasa iluminación..." y sobre idéntico interrogante, el señor Pedro Alejandro Altamirano, personal policial que hubo intervenido, al igual que Michelena, en el hecho que nos ocupa, afirmó: "Por el color no, quizá por el olor sí. La diferencia es por el alcohol, en Grisú esa noche no era posible distinguir por el alcohol..."

Sobre el punto, el informe de pericia realizado por la ingeniera Annelise G. Wenk nos señala:"...En la pista de baile de una discoteca se presentan varios factores que afectan a la percepción, repetibilidad, reproductibilidad de los ensayos. Como ser: la falta de ventilación influye en la agudeza olfatoria...; presencia de olores como humo y perfumes. Estos se mezclan interfiriendo en el reconocimiento de los aromas propios del producto a analizar... La humedad y temperatura ambiente, como se mencionó anteriormente, también afectan a la percepción olfativa..Los sonidos presentes en una discoteca dificultan la concentración del evaluador, favoreciendo los errores psicológicos... La ausencia de estandarización y control de las condiciones ambientales (luz, temperatura, humedad, sonido) impide garantizar la repetibilidad y reproducción de las pruebas. Por lo tanto dificulta el análisis estadístico de los datos obtenidos. Concluyendo: "En consecuencia, en dichas condiciones, los resultados obtenidos son cuestionables".-

Como puede fácilmente advertirse carecemos de la precisión exigible com para imputar infracción alguna a la actora, campeando una gran dosis de duda sobre las características organolécticas del producto que consumían las personas referidas en el acta confeccionada por los señores Inspectores Municipales el día 27 de abril del año 2008 en las instalaciones del boliche bailable, certeza que deviene imprescindible para atribuir el ilícito administrativo a la empresa, con las graves consecuencias que la sanción conlleva, pues en primer lugar ordena la satisfacción de una obligación pecuniaria -multa- y en segundo lugar dispone la clausura por el término que allí se indica.-

En fin, recurriendo, si se me permite la asimilación, a una suerte de "in dubio pro administrado", entiendo que debe hacerse lugar a la demanda y dejarse sin efecto las sanciones impuestas a la actora. Las costas, por la argumentación a la cual se recurre, entiendo que pueden distribuirse por su orden (arg.Art.68 2do.párr.CPCC).

Los honorarios de los Dres.Lorenzo Raggio y Andres Martinez Infante se determinan, en conjunto, en la suma de $15.295.-; los de los Dres. Nicolas Verkys y Sergio Dutschmann, en conjunto en la suma de $4.370.-; los de los Dres.Lucas Gattas y Rodrigo García Spítzer, en conjunto, en la suma de $4.370.- ; y los de las Dras.Loureyro y Peralta, en conjunto,en la suma de $4.370.- (art.9 LA 35 jus a los letrados de la actora y 10 jus a los letrados de la demandada).

A la misma cuestión el Dr.Riat dijo:

Adhiero al voto del Dr. Camperi.

Además, hago notar en su mismo sentido que el acta de infracción sólo indicó que las menores se encontraban bebiendo “cerveza” (fs. 1 de las actuaciones administrativas), bebida que no es necesariamente alcohólica desde que también se ha difundido el consumo de cerveza sin alcohol.

Según el acta de los inspectores, dos chicas menores “…se encontraban bebiendo un vaso de cerveza…”, quienes “…declararon haberlas comprado ellas mismas…” y “…el contenido del vaso (cerveza) se constató mediante olor y aspecto”, pero el acta no menciona en pasaje alguno que lo constatado fuera cerveza alcohólica, a pesar de que en el mismo acto de la inspección la demandante ya negara que hubiera sido cerveza con alcohol. Si lo era, los inspectores no lo consignaron expresamente y eso es lo determinante.

El inspector sólo debe describir en el acta los hechos que presume irregulares sin necesidad de calificarlos normativamente (artículo 24 de la ordenanza 1792-CM-07). Pero el Juez de Faltas, en cambio, debe formular un encuadre preciso como presupuesto de la sanción, y en este caso los ha subsumido incorrectamente en el expendio de bebidas alcohólicas a menores de 18 años de edad (artículo 2 de la ordenanza citada) cuando el acta no indicaba expresamente que se hubiera tratado de cerveza con alcohol y el establecimiento en cuestión lo negaba enfáticamente. Y si el sustantivo cerveza era equívoco por carecer de todo modificador, debía adoptarse el criterio más favorable a la imputada e interpretar que se trataba de cerveza sin alcohol.

Por tanto, aun otorgando plena fe al acta de los inspectores, lo constatado explícitamente por ellos era insuficiente para la sanción impuesta, con lo cual resultan en verdad abstractos todos los demás planteos, especialmente el de inconstitucionalidad.

Como sea, ni en el trámite administrativo ni en estas actuaciones se ha probado que se tratara de cerveza con alcohol, prueba que pesaba sobre la Administración en virtud del principio de inocencia. Se recalca que la sanción se fundó en el acta y que el acta no indicaba explícita e inequívocamente que se tratara de una bebida alcohólica. Entonces, aunque se reste todo valor probatorio a la declaración extrajudicial de las menores presentada en sede administrativa por las sancionadas, como así también al resto de las pruebas producidas en sede judicial, lo cierto es que tampoco existió prueba alguna de que la cerveza en cuestión fuera alcohólica.

Entre delitos y contravenciones existe una diferencia cuantitativa en vez de cualitativa, la que sólo influye en la competencia legislativa. El derecho de defensa (artículo 18 de la CN), es decir el debido proceso, debe garantizarse también en materia de faltas y en los procedimientos disciplinarios (artículo 18 de la CN; artículo 22 de la CRN; artículos 8, 10 y 11 de la DUDH; artículos 18 y 26 de la DADDH; artículos 8 y 25 de la CADH, y artículo 14 del PIDCP). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la garantía del debido proceso, es decir de las condiciones que deben cumplirse para asegurar una adecuada defensa (Corte IDH, OC 09/87 del 06/10/1987), debe respetarse en todo tipo de instancias y no sólo en las judiciales (Corte IDH, caso "Ivcher Bronstein vs. Perú", 06/02/2001, párrafo 102; OC 11/90); de modo que se extiende a "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional" (Corte IDH, caso "Baena Ricardo y otros", 13/11/2000, párrafo 124), en condiciones de igualdad (OC 16/99 del 01/10/1999).

Por lo demás, la informativa corroboró que la cerveza invocada por la demandante es reputada efectivamente sin alcohol por el Código Alimentario Argentino por su contenido alcohólico en volumen inferior al 0,5 % (fs. 268).

A igual cuestión el Dr. Cuellar dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) DEJAR SIN EFECTO las sanciones impuestas por el Tribunal de Faltas Municipal a Grisú SA en el expediente 81754-G-2008. II) IMPONER las costas por su orden. III) REGULAR los honorarios de los Dres. Lorenzo Raggio y Andres Martinez Infante, en conjunto, en la suma de $ 15.295; los de los Dres. Nicolas Verkys y Sergio Dutschmann, en conjunto en la suma de $ 4.370; los de los Dres. Lucas Gattas y Rodrigo García Spítzer, en conjunto, en la suma de $ 4.370; y los de las Dras. Loureyro y Peralta, en conjunto, en la suma de $ 4.370. IV) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto, por Secretaría.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Alberto De Marinis

Secretario de Cámara subrogante

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