Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 0623/2013

N° Receptoría: S-1VI-15-C2013

Fecha: 2014-08-28

Carátula: SERRA MARCELA CRISTINA Y OTRO C/ LINARES HECTOR JUAN CARLOS S/ SUMARISIMO

Descripción: SENTENCIA DEFINITIVA

Viedma, de agosto de 2014.-

VISTOS: Los presentes autos caratulados "SERRA MARCELA CRISTINA Y OTRO C/LINARES HECTOR JUAN CARLOS S/ SUMARISIMO" Expte N° 0623/2013, traídos a despacho para resolver;

RESULTA:

I.- Que a fs. 34/38 se presentan los sres. Marcela Cristina Serra y Sergio Luis Héctor Serra, por derecho propio, y promueven demanda sumarísima contra el Sr. Héctor Juan Carlos Linares, a fin de obtener la fijación de un canon locativo respecto del inmueble común, sito en calle Moreno N° 429 de esta ciudad, identificado con NC 18-1-A-242-09A, fundados en el uso exclusivo que, según alegan, el demandado hace de la cosa común.-

Manifiestan que cada uno de ellos es propietario del 59/160 avas partes del referido inmueble, perteneciendo el 21/80 restante al Sr. Linares. Alegan que si bien el demandado puede argumentar no ocupar la totalidad del inmueble, por sus características, el uso que le da impide una utilización similar por parte de ellos. A los fines de la determinación del canon mensual y sin perjuicio del resultado que arrojen las probanzas de autos, infieren que el valor mensual promedio asciende a la suma de $ 6.250. Realizan otras consideraciones, fundan en derecho, ofrecen prueba y piden que se haga lugar a la demanda, con costas.

II.- Que a fs. 45/51 se presenta el Sr. Héctor Juan Carlos Linares, por propio derecho y contesta la demanda. Niega los hechos invocados en el inicio y narra su versión. Así sostiene que usa el inmueble desde hace más de treinta años, prestando servicios a terceros en materia de asesoramiento administrativo, contable, previsional e impositivo. Alega que el uso como oficina que le da a la propiedad común no excede lo estrictamente necesario, lo cual coincide con la proporción alícuota que le corresponde en el condominio. Continua su relato diciendo que jamás fue interpelado por los demandados para el pago de un canon hasta que le llegó el requerimiento de mediación. Sostiene además que es falsa la aseveración de los actores en cuanto a que el uso que le da al bien común impide la utilización por parte de aquellos, ello en razón de sus “gigantescas” dimensiones. Realiza otras consideraciones, ofrece prueba, funda en derecho y pide que se rechace la demanda con costas.-

III.- Que a fs. 61 se dispuso la apertura de la causa a prueba, señalándose la audiencia preliminar prevista en el art. 361 CPCC, la que se llevó a cabo en los términos que ilustra el acta de fs. 65. Posteriormente a fs. 114 certificó el Actuario sobre el término y resultado del período probatorio y seguidamente se pusieron los autos para alegar conforme lo dispuesto en el art. 486 CPCC. Alegó la actora a fs. 115/119 y la demandada a fs, 120/124. Finalmente a fs. 125 se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-

CONSIDERANDO:

I.- Que de conformidad con el modo en que la presente litis quedara trabada, en orden a los escritos introductorios del proceso, deberá verificarse la procedencia del reclamo de los actores y en su caso la ponderación del valor locativo del bien en cuestión, todo ello con las pruebas que fueran arrimadas a la causa.-

II.- Que del juego armónico de las disposiciones de los arts. 2676, 2680, 2682, 2684, 2692 y 2699 del Código Civil se desprende que cada condómino puede gozar de la cosa común sin otra limitación que dicho goce sea realizado respetando el destino de la cosa y no la deteriore en su interés particular, siempre que no obstaculice igual derecho de los restantes comuneros o siempre que alguno de los condóminos no haya ejercido el ius prohibendi, aun cuando dicho goce sea realizado respetando el destino de la cosa y no la deteriore en su interés particular. En este sentido destacada doctrina sostiene que "... el principio general en materia de facultades del condómino sobre la cosa común, es la prohibición de realizar toda clase de actos materiales o jurídicos, sean de disposición o simplemente, de uso y goce, cuando cualquiera de los demás manifieste el ius prohibendi" (Bueres, Alberto J. -Highton, Elena I. "Código Civil" Tomo 5, Ed. Hammurabi, Bs. As. Año 1997, pág. 578).-

Como derivación de lo dispuesto por los arts. 2676, 2712, 2680, 2684 y 2699 del CC y del ius prohibendi que caracteriza al derecho de copropiedad -según el cual los condóminos o copartícipes están legitimados para oponerse a la realización de actos de disposición e incluso de administración que pretendan realizar otros comuneros- cuando en un condominio indiviso uno sólo de los condóminos usa y goza exclusivamente el bien con el silencio o pasividad de los otros, ello importa, en general, un consentimiento que torna improcedente el cobro de un alquiler al ocupante, pero desde el momento que un condómino excluido hace saber su oposición a dicho uso y goce exclusivo y formula su reclamo o interpelación fehaciente, tiene el legítimo derecho (y no en expectativa), a que -tomando como parangón la figura del arrendamiento desde que aquél ocupa en rigor a título de dueño y no de locatario- se le abone, a modo de alquiler, un "canon locativo" proporcional a su interés, a título de resarcimiento pecuniario compensatorio a cargo del condómino ocupante (conf. Borda: "Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales", Abeledo Perrot, edic. 1992, T. I, pág. 470; Trigo Represas - López Mesa: Actualización, de Salas - Trigo Represas: "Código Civil y Leyes complementarias anotados", Depalma, T. 4-B, págs. 75 y 77/78; Koper: "Código Civil Comentado..., Derechos Reales", Rubinzal Culzoni, T. II, págs. 179/180 y 190 a 194; Zannoni - Kemelmajer de Carlucci: "Código Civil Coment. Anot. y Concordado", Astrea, sobre el tema: Carlucci de Sabatini - Martinelli, T. 11, pág. 333; LLambías - Alterini: "Código Civil Anotado", Abeledo - Perrot, T. IV-A, págs. 520/521; Bueres - Highton: "Código Civil... Análisis Doctrinario y Jurisprudencial", Hammurabi, T. 5 pág. 587; Peña Guzmán: "Derechos Reales", TEA, T. 2, págs. 542/543; Mariani de Vidal: "Curso de Derechos Reales", Zavalía, T. 2, págs. 36/37).-

Entonces, la regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condóminos. Pero si ello no ocurre, porque las condiciones del inmueble no lo permiten o por alguna otra circunstancia, y sucede que solo uno de los dueños usa el inmueble de manera exclusiva en provecho propio y sin contraprestación, debe indemnizar a los otros por el valor de las rentas frustradas, a partir del requerimiento. En efecto, según la corriente jurisprudencial en la actualidad pacífica, si los condominos que no utilizan la cosa común podían reclamar un derecho igual de uso o goce y no lo han hecho, deben asumir las consecuencias por su asentimiento implícito a la ocupación gratuita. Pero desde el momento en que el propietario manifiesta de manera fehaciente su oposición al uso y goce exclusivo y le requiere una contraprestación cierta y concreta, el ocupante debe pagar alquiler o desocupar la vivienda común.-

III.- Que aplicadas estas definiciones al sub examine, corresponde destacar que no ha sido controvertido en autos el condominio que las partes registran en relación al inmueble ya identificado, las proporciones de cada condómino -esto es, la 59/160 ava parte perteneciente a cada uno de los actores, y la 21/80 (42/160) correspondiente a Linares), como así tampoco fue discutido que el demandado ocupa el inmueble desde hace muchos años, cuando era dependiente -y luego socio- de quien en vida fuera el padre de los hoy accionantes. La cuestión discutida en autos se circunscribe entonces al modo en que Linares ocupó -y actualmente ocupa- la propiedad común.

Así descripto el marco fáctico se debe hacer mérito de las pruebas producidas que resultan útiles para resolver la cuestión planteada y que consisten en:

1) Expte. Nº 0573/2013, caratulado "Serra Marcela Cristina y otro c/Linares Héctor Juan Carlos s/división de condominio (Monitorio)", en trámite por ante este Juzgdo.-

2) Fotocopia certificada del permiso municipal para construir Nº 151/71.-

3) Informes a las inmobiliarias Brunt (fs. 97); Capponi (fs. 87/92) y Cámara (fs. 96).-

4) Reconocimiento Judicial llevado a cabo en el inmueble objeto de autos (acta a fs. 111).-

5) Testimoniales de los sres. Edgardo Bournisen, Diana Costa, Hugo Raúl Ochoa, Mirta Gilardi, Marta Escudero y Anet Cinthia Laffont (acta de fs. 99).-

Analizadas las pruebas compulsadas en autos, comienzo por recordar que en el expediente caratulado "Serra Marcela Cristina y otro c/Linares Héctor Juan Carlos s/división de condominio (Monitorio)" Expte. N° 0573/2013 ofrecido como instrumental y que tramitara ante este Juzgado, se estableció que la forma de dividir el condominio habido entre las partes era en especie. Para así decidir en aquella oportunidad se tuvo en consideración -entre otras probanzas- el informe técnico realizado por el Ing. Jorge O. Gutierrez a fs. 111/114 y planos de fs. 115/116, de los cuales se desprendió que la división en especie de la propiedad común implicaba la necesidad de realizar importantes obras edilicias, tales como levantar un muro divisorio, realizar un nuevo trazado de cloacas y electricidad; todo ello a partir de que el edificio fue concebido para el funcionamiento de un único emprendimiento y no dos distintos.-

De las declaraciones testimoniales, en especial la de los Sres. Laffont, Costa y Bournisen, dan cuenta de las características constructivas del inmueble, en particular destacan el modo de acceso al bien por una única puerta de entrada principal que da al fernte del edificio -ilustrada por las fotografías de fs. 41- y en particular del modo en que se utilizan las instalaciones (fs. 42, 43 y 44). Asimismo de la inspección ocular llevada a cabo en el inmueble, se desprende que el uso que Linares le da al mencionado bien afecta aproximadamente unas 2/3 partes del salón principal, más un baño, una cocina y la oficina que se encuentra en el margen izquierdo del inmueble, todo ello de conformidad al plano obrante a fs. 105 y acta de fs. 111. A ello cabe agregar las propias manifestaciones del demandado en oportunidad de la inspección ocular, en cuanto a que el ingreso al inmueble se realiza por la puerta lateral que se encuentra en el margen derecho del referido plano, existiendo una entrada principal al frente del inmueble la que es utilizada por el público que concurre a la oficina.-

A partir de todo ello, tengo para mí que la ocupación que actualmente el demandado hace de la propiedad impide que los demás condóminos usufructúen el inmueble, generando así el derecho de éstos a obtener una indemnización por el no aprovechamiento de la cosa común. Ello por cuanto conforme lo expresado supra, el condómino -demandado- podía usar y gozar de la cosa común, en tanto y en cuanto no mediara oposición de los demás condóminos -accionantes-, aún cuando dicho goce sea realizado respetando el destino de la cosa y no la deteriore en su interés particular.-

Así, el ejercicio del derecho del condómino separado del uso, de obtener una indemnización por el no aprovechamiento de la cosa común, únicamente tiene proyección hacia futuro, ya que la pasividad de un propietario con respecto a la ocupación gratuita por parte del otro, importa una suerte de consentimiento tácito con el uso de la vivienda en esos términos. Por lo tanto, el comunero que ocupa la cosa común, ejerciendo sobre ella el derecho de propiedad que le es propio, y no de locación, nada adeuda, mientras el condómino excluido del disfrute de la cosa no le haga conocer fehacientemente su intención de recibir una indemnización por esa falta de aprovechamiento. Solo la reclamación clara y concreta da lugar al nacimiento de derecho para quien la realiza, pues el destinatario tiene que conocer la importancia del canon que se le reclama, pues de otro modo no tendría posibilidad de cumplir (Bueres-Highton, op. cit. tomo 5B, págs. 79 y ss.; Peña Guzmán, Luis Alberto, "Derecho Civil-Reales", TEA, Bs. As., 1975, t. II, pág. 543 y nota 35; causa de esta Sala n° 84.216, reg. 218, sent. 30/5/2000).-

Por las circunstancias antedichas estimo que corresponde abonar a los actores el valor locativo correspondiente a la parte indivisa del inmueble común. Dicha obligación del condómino usuario que está privando al otro comunero de la posibilidad de obtener similares beneficios, hasta que el bien se liquide o se modifique la situación de la ocupación, surge de la armónica correlación de las normas contenidas en los artículos 2680, 2681 y 2685 y cc del Código Civil.-

IV.- Que en cuanto al momento respecto del cual debe computarse como inicio de la obligación del condómino demandado referido en el considerando anterior, corresponde señalar que ello tiene lugar desde la interpelación concreta efectuada por los actores manifestando su voluntad de no tolerar más el uso en forma gratuita y de obtener un cánon en compensación, de manera tal que conceda al deudor la oportunidad de cumplir (arts. 2680, 2684, del Código Civil, aplicados por analogía, art. 16 del Código Civil; Salas-Trigo Represas-López Mesa, "Código Civil anotado", t. 4-B (actualización), Ed. Depalma, Bs. As., 1999, pág. 77; Bueres-Highton, op. cit., pág. 81).-

Por los fundamentos expuestos, considero que la obligación del demandado a pagar una contraprestación por el uso que le da a la cosa común debe retrotraerse al momento de la notificación del requerimiento de mediación, porque recién ahí se le notificó la petición concreta en el sentido expresado más arriba, que obliga al propietario morador, otorgándole la oportunidad de cumplir, y de no hacerlo, lo constituye en mora en el pago del arriendo (doct. art. 2684 citado; Llambías, Jorge J.-Alterini, Jorge H., "Código Civil Anotado. Doctrina-Jurisprudencia", tomo IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, págs. 520 y ss.).-

En consecuencia, corresponde fijar como fecha de inicio de la obligación de pagar cánon locativo, el 15 de noviembre de 2012, fecha en la que los aquí actores y demandado re-abrieron la instancia de mediación con el propósito de abordar la relación habida entre los condominos por el uso que el Sr. Linares hacía del inmueble común (fs. 29 y vta.).-

V.- Que de acuerdo con los informes realizados por las inmobiliarias Brunt, Capponi y Cámara, el valor locativo del inmueble objeto de autos ronda los seis mil quinientos cincuenta pesos ($6.550) al mes de abril de 2014, el que a mi entender resulta razonable en atención a las características del bien, dimensiones, antigüedad y fundamentalmente su ubicación.-

En consecuencia y con sustento la en suma mencionada corresponde fijar el cánon que el condómino demandado deberá pagar a los actores en el 73,75 % del canon establecido, que alcanza la suma de cuatro mil ochocientos treinta con 62/100 ($4.830,62) por cada período mensual, suma que tendrá vigencia mientras se mantenga la situación de hecho considerada.-

VI.- Que en función del principio objetivo de la derrota corresponde imponer las costas al demandado y diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello.-

Por todo ello

RESUELVO:

I.- Hacer lugar al planteo efectuado por los sres. Marcela Cristina Serra y Sergio Luis Héctor Serra y en consecuencia determinar el valor locativo del bien sito en la calle Moreno N° 429 de esta ciudad de Viedma en la suma de $ 4.830,62 mensuales.-

II.- Disponer que en su oportunidad se practique la correspondiente liquidación.-

III.- Imponer las costas al demandado (art. 68 CPCC) y diferir la regulación de honorarios hasta que haya pautas para hacerlo.-

IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-

Rosana Calvetti

Juez

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