Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13573-174-05

N° Receptoría:

Fecha: 2006-06-27

Carátula: ESCALADA RICARDO Y OTRO / ZUBIA MARIA DELIA S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13573-174-05

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 27 días del mes de JUNIO de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "ZUBIA MARIA DELIA C/ESCALADA RICARDO S/ORDINARIO” Y “ESCALADA RICARDO Y OTRO C/ZUBIA MARIA DELIA S/ORDINARIO", expte. nro.13562-170-05 y 13573-174-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.619vta. y 413vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - La sentencia conjunta dictada en autos ZUBIA M. D. c/ ESCALADA R. s/ ordinario, y ESCALADA R. y otro s/ Ordinario (Reivindicación), nros -reg. cám- 13562/170/05 y 13573/174/05, respectivamente, glosadas a fs. 506/511 del primero, y fs. 370/375 del segundo, resultaron apeladas.

- - - En el ordinario a fs. 514 por M. S. Osores, concediéndose el recurso a fs. vta. libremente.

- - - A fs. 571 corre el auto regulatorio por ambas actuaciones.

- - - El mismo es apelado a fs. 575 por Osores por estimar altos los emolumentos, se concede el recurso a fs. vta., conforme art. 12 ley 2232.

- - - En la reivindicación a fs. 276 apelan Ricardo H., Ricardo D. y Gabriel E. Escalada, concediéndose el recurso a fs. vta. libremente. Cabe aclarar que apelan por ambas actuaciones acumuladas.

- - - Puestos los autos en secretaría de Cámara a fs. 599 -en el ordinario- en el plazo convenido a fs. 605/608 expresan agravios los demandados antes referidos; a fs. 609/610 el tercero Osores.

- - - Cabe señalar que los agravios agregados a fs. 404/407 de los Escalada en las actuaciones sobre reivindicación son idénticos.

- - - Que a fs. 612 -ordinario- corre el conteste del escrito de Osores por la actora, quien solicita la declaración de deserción del mismo.

- - - Asimismo que a fs. 409/411 -en la reivindicación- contesta el memorial de los Escalada la accionada Zubia.

- - - Corresponde remitir a la lectura íntegra de ambos actuados, la sentencia única dictada y los respectivos escritos de agravios y sus contestes, sin perjuicio de las precisiones que estime correspondan a los fines de una mejor comprensión del registro del voto a proponer al acuerdo.

- - - Unificadas ambas causas a los fines del dictado de sentencia única, resolvió el a-quo en definitiva hacer lugar a la demanda entablada por M. C. Zubia contra Ricardo Escalada y Miguel S. Osores, declarando la nulidad por simulación del acto jurídico instrumentado por la escritura que precisa, y dejando en consecuencia también sin efecto la donación efectuada conforme la escritura que precisa.

- - - Asimismo, como conclusión de ello desestima la demanda por reivindicación interpuesta por Ricardo D. y Gabriel E. Escalada contra M. C. Zubia, imponiendo las costas en ambos procesos a los demandados, además de ordenar la pertinente inscripción registral de lo ordenado.

- - - En lo esencial que hace a la inteligencia de lo decidido por el a-quo, para resolver los agravios de las partes, cabe denotar.

- - - Que luego de analizar el plexo normativo que entiende de aplicación, a la luz de la doctrina que reseña, señala sobre la prueba que resulta el medio más frecuente el de las presunciones e indicios para llevar al ánimo del juzgador la necesaria convicción, y precisa la que entiende conducente.

- - - Refiere la convivencia de la actora con el codemandado Escalada, a la luz de los testimonios que refiere (ac. III. ap. a), como la negativa de éste al hecho, lo que denota a la luz del art. 163, inc. 5to. ap. 3ro. del rito.

- - - También la atendibilidad de la exposición policial de la actora (ap. c) y la posterior revocación del poder en cuanto al accionado Escalada, todo ello a través del informe del notario interviniente; asimismo el parentesco existente entre Ricardo H. y José M. Escalada (ap. d), como la separación de las partes de su convivencia.

- - - Argumenta sobre el precio de la operación que resulta a su criterio irrisorio para el 50% de un inmueble construido con 12 viviendas, reforzando este argumento en más.

- - - “Constituye una seria presunción acerca de la inexistencia de una real compraventa, la forma de pago del total de dicho precio, que se estableció en diez cuotas anuales sin interés y sin ningún pago al contado ...”.

- - - Finalmente que “no existe ningún comprobante que acredite el pago de alguna de las cuotas o que Osores haya rendido cuentas de su “gestión” a la sra. Zubía”, lo que lo lleva a concluir que el mismo no podía desconocer la real finalidad del acto que instrumentaba.

- - - Concluye su argumentación, sosteniendo que cabe resaltar los demandados se han limitado a efectuar un relato cronológico de los actos sin aportar algún elemento que pudiera justificar la real existencia de la compraventa instrumentada por escritura, por lo cual, a la luz del precedente que transcribe sobre la apreciación de la prueba en casos de simulación, resuelve como se señalara.

- - - Sostiene la accionada Escalada en sus agravios que el a-quo no contempló que no se dan en autos ninguno de los presupuestos constitutivos de la simulación, ya que surge claro de los actuados la intención de Zubia de enajenar el inmueble, y que no está acreditado que las partes, que entiende son M.D. Zubia y R.H. Escalada, hayan tenido intención de engañar a un tercero al suscribir la compraventa en cuestión, y se ha violado la norma del art. 959 del C. Civ.

- - - Esto en razón que entiende que yerra el a-quo al considerar a Zubia como tercero perjudicado, que en orden a su argumento sería el único autorizado, conforme la normativa del art. 959 ídem.

- - - Asimismo que se viola en el decisorio en crisis la norma de los arts. 957 y 958 ídem.

- - - En definitiva, en esencia, sustenta la recurrente que Zubia no fue tercero en la operación cuya simulación se decretara, sino parte, y que de acuerdo a la norma del art. 960 al no existir contradocumento es necesario una prueba inequívoca, que manifiesta no existe en autos.

- - - Entiende el onus probandi, ante tal caracterización de parte de la actora, a la misma le incumbía, y se sostiene argumentalmente con las citas referidas en la inviabilidad de la demanda.

- - - Señalando la acusada deserción sostenida por la recurrida, como así que la misma en su conteste se afirma en la utilización del mandato por R. Escalada en beneficio propio a sabiendas de la revocación del mismo, aunque lo fuera para su parte, peticiona por sus argumentos la confirmación de lo resuelto.

- - - Ante ello cabe señalar.

- - - El hecho de haber otorgado mandato la actora a varios mandantes, uno de los cuales sustituye el poder para luego este nuevo apoderado ejercer el mismo “vendiendo” propiedades al otro “mandante”, no puede en sentido lógico constituir a la mandante en “parte” del acto escriturario cuya simulación se solicita. Refiero a “parte interviniente físicamente”, como otorgante del acto, que no es otro el sentido de la ley, cuando, como en autos, lo que se sostiene es el fraude en el uso del mandato que beneficia a un designado mandatario.

- - - Ello más allá que por la apreciación de las cargas del mandato (art. 1946 C. Civ.) deba entenderse las obligaciones contraídas en ejercicio del mismo como hechas personalmente.

- - - Más aún cuando en autos se trata, de acuerdo la argumentación del a-quo fundada en el plexo probatorio -no puesto en crisis en los agravios-, de una escritura realizada en beneficio de uno de los mandantes, cuya actitud bien puede ser considerada como violatoria del deber de probidad que impide al mandatario ejercer en beneficio propio el mandato conferido (art. 1908 C. Civ.), no tratándose del caso de un poder especial para un negocio determinado (art. 1977 C. Civ.).

- - - Por interpósita o tercera persona el “mandante” no autorizante del acto como tal, resulta a la postre beneficiario del ejercicio del mandato.

- - - No obstante, aún se considerara la norma del art. 960 del C. Civ., puede prescindirse del contradocumento entre las “partes” en el caso “mediaren circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”.

- - - Frente a ello, y atendiendo que se trata la cuestión de hecho de autos, de la simulación alegada por la actora respecto el acto escriturario que beneficiara a su anterior concubino, en un acto que dice es simulado, resultaría de aplicación tal norma.

- - - En materia probatoria, teniendo en cuenta la realidad fáctica, ha señalado la doctrina las presunciones de hecho en materia de simulación (ver. Belluscio..., Código..., T. IV, pág. 424), y sostenido que existe presunción relativa a las personas otorgantes del acto simulado en función del vínculo entre ellas, como en el caso de los concubinos.

- - - Recalco lo sostenido por el a-quo al respecto, el silencio de la recurrente frente a tal situación que se limitó a una negativa genérica, como así la inexistencia de agravio eficiente sobre ello.

- - - También se ha señalado (Op. Cit. Ut. Supra), las presunciones referidas a que no se demuestre la procedencia de los fondos, como en autos que se ha guardado silencio al respecto, o que se pruebe el precio vil, como en autos, que nada refiere la recurrente sobre lo considerado por el a-quo respecto el anormal e inacostumbrado “precio” pagado y su modo.

- - - De igual modo resulta una seria presunción en contra la actitud de la accionada recurrente al suscribir una escritura a su favor teniendo conocimiento de la revocación del poder que se le otorgara, conforme lo señalara el a-quo y que no ha sido materia de agravios; de igual modo es una presunción corroborante la actitud de la actora de continuar ocupando los inmuebles que se dice “vendidos” (Op. Cit. pág. 425, nro. 15).

- - - Ha dicho este tribunal al respecto de la prueba de la simulación que:

“En esta clase de juicios, cuando el actor aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos (Sala F, 29/8/78, ED, 82-287; Sala D, 27/6/72, ED, 46-175)”.("Rivadavia 1180 SRL c/ Baztarrica”, cit. elDial.com AA310).

Asimismo:

“En materia de simulación la prueba debe examinarse en conjunto, especialmente cuando es invocada por terceros, que necesariamente han de recurrir a las presunciones. En el caso, se han demostrado hechos que, ligados y vinculados con otros, alcanzan valor probatorio con entidad tal para hacer desaparecer la duda y crear una fuerte presunción de simulación. Para que la acción prospere es necesario acreditar, sin duda, que el acto jurídico fue realizado con el propósito de defraudar al acreedor, sustrayendo a su acción el inmueble amenazado de ejecución mediante su transferencia. Debe probarse una enajenación aparente, que ésta sea sólo un disfraz para que el transmisor conserve su patrimonio, lo que, a mi juicio, se ha conseguido.-

Una característica que suelen presentar los actos simulados es que tienden a una disminución del activo en perjuicio de terceros (Ferrara, F., "La simulación", n.23, p. 174 y ss.; Cámara, H., "Simulación en los actos jurídicos", p. 109; Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, p. 27).-(ídem anterior).(ambos citados en C.A.B. Ciani c/ Karger, marzo 2006).

- - - Todo el plexo indiciario referido a la luz de la norma del art. 163, inc. 5to. CPCC., resulta dable sea acogido como la prueba de la simulación reclamada al fundarse en hechos reales y probados, señalados por el a-quo -e insisto, no puestos en tela de juicio por eficaz agravio- al resultar por su número, precisión, gravedad y concordancia suficientes para producir mi convicción.

- - - A ello sumo que se ha dicho:

“Es necesario que quien deduce la acción de simulación, sea titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo amenazado por el negocio simulado, que pruebe la existencia del daño que la incertidumbre del estado de cosas provoca en el demandante, exigiéndose en general, que el daño sea actual, que se traduzca en el peligro cierto de perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal, siendo mayoritaria la doctrina nacional en cuanto a que el negocio simulado está viciado de nulidad. ("KOGAN, MARCOS Raúl c/ YESICA JOSEFINA QUIROGA s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1999/02/23; Citar: elDial - MC19F4 ; Copyright © - elDial.com - editorial albremática).

- - - De consuno con ello sostendré que no puede negarse el derecho a la actora como titular de un derecho subjetivo agraviado a recurrir pretendiendo la nulidad de un acto que dice simulado.

También se ha dicho que:

“La ley prohibe al mandatario que venda para su mandante y compre para sí -autocontrato- anteponiendo sus propios intereses al de su comitente, es decir, debe haber intereses encontrados entre ambos, en franca violación al deber de fidelidad sobre el que se asienta el contrato de apoderamiento (arts. 1908, 1918, del Código Civil y su doctr.). "Dayton Trade Company S.a. y otros c/ Penido, Jorge Marcelo s/ Ejecución hipotecaria". Citar: elDial - W10122).

- - - Ningún elemento de seria convicción acompañó el demandado Escalada para la necesaria convicción sobre la existencia real del negocio jurídico que lo constituyó en propietario.

- - - Ante ello, propondré al acuerdo rechazar el recurso de los accionados Escalada, con costas.

- - - El recurso de Osores.

- - - Habiéndose sustentado en esencia el decisorio del a-quo que condena a Osores, en que no existen elementos que demuestren éste hubiere recibido de la actora instrucciones para el acto que instrumentara como su mandatario, ni rendido cuentas de un acto realizado en condiciones manifiestamente desfavorables (señaló oportunamente el precio irrisorio y su inusual forma de pago), lo que lo llevó a la convicción que el mismo no podía desconocer la real finalidad del acto que instrumentaba, se alza la misma sosteniendo la improcedencia de la condena por haber sido traído a juicio como tercero.

- - - Surge de fs. 269 y cc de los autos sobre ordinario que la recurrente, con independencia del título dado a su presentación, tuvo amplia oportunidad de defensa y prueba, como así que la norma del art. 96 del rito expresamente consagra que la “sentencia dictada después de la intervención del tercero o de su citación en su caso, lo afectará como a los litigantes principales” (ver Morello..., Códigos..., T. II-B, pág. 414).

- - - En tal orden de ideas se ha dicho también:

“Empero, cuando el tercero había contestado derechamente la demanda, había ofrecido y producido prueba con amplitud, y también presentado sin límite alguno su alegato, el Tribunal juzgó que cuando su responsabilidad aparecía con nitidez, de modo indudable, razones de economía procesal aconsejaban dictar condena contra él evitando, de ese modo, futuros juicios y la persistencia de una situación jurídica indefinida contraria a la plena vigencia de los derechos individuales y a la seguridad jurídica... algún tiempo después se llegó al precedente del Supremo Tribunal publicado en Fallos: 321:767 ("Mercedes Gandolfi de Vanetta c/ Dirección Nacional de Vialidad", del 16 de abril de 1998).-... en los supuestos conocidos como "litis denuntiatio" el tercero traído a juicio por el demandado puede ser objeto de condena sin que ello lesione garantías constitucionales.-Y si trasladamos estos principios al sub iudice fuerza es concluir en que lo resuelto por el a quo -con invocación de Fallos: 321:767- debe ser confirmado, habida razón de que la recurrente ha contado con las más amplias garantías para ejercer su derecho de defensa en juicio (contestación, ofrecimiento y producción de prueba, alegato y recurso a la instancia de alzada).- CAUSA 6810/01/6814/01 - "La Holando Sudamericana CIA. de seguros SA c/ Staf SA s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo" - "Jablonka SA c/ Staf SA s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo" - CNCIV Y COMFED - SALA III - 27/12/2001 Citar: elDial.com AAF52).

- - - Por ello no cabe acoger el agravio en cuestión, del mismo modo que cabe desestimar también, los expuestos en orden a la prueba de autos, por los mismos fundamentos arriba vertidos, a los que cabe remitir.

- - - Ninguna referencia a los hechos que el a-quo hubo considerado sustentan la responsabilidad de la recurrente fueron objeto de adecuado agravio, en especial la falta de demostración en autos de haber recibido la pertinente instrucción para el desfavorable negocio para su mandante, como señalara el a-quo.

- - - Sostener se hubo cumplido “acabadamente con la encomienda” (fs. 609 vta.), sin señalar cómo y con cuál sustento legal y probatorio se acredita ello, resulta insuficiente como agravio (art. 265 y cc CPCC).

- - - No obstante lo escueto del pertinente memorial, no consideraré la alegada deserción de la recurrida, por una razonable duda al respecto, lo que no importa proponga el rechazo del recurso, con costas.

- - - El recurso sobre los honorarios de fs. 575.

- - - No habiendo sido puesta en tela de juicio la base regulatoria, ni advirtiéndose un apartamiento en la misma a las constancias de autos, como así que los porcentuales considerados se ajustan a las pautas de los arts. 6, 7, 9 y cc de la L.A., propondré desestimar el recurso.

- - - En suma propongo al acuerdo: 1) no hacer lugar al recurso de fs. 514 (ordinario), con costas; 2) no hacer lugar al recurso de fs. 575 (sobre costas; ídem); 3) no hacer lugar al recurso de fs. 376 (ordinario sobre reivindicación), con costas; 4) regular por la alzada a la dra. Mehdi el 30%, al dr. Garrafa el 25%, y al dr. Anzoategui el 25%, en todos los casos sobre lo regulado a cada parte en primera instancia. MI VOTO.-

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Escardó, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) NO HACER LUGAR al recurso de fs. 514 (ordinario), con costas.

- - -II) NO HACER LUGAR al recurso de fs. 575 (sobre costas; ídem).

- - -III) NO HACER LUGAR al recurso de fs. 376 (ordinario sobre reivindicación), con costas.

- - -IV) REGULAR por la alzada a la dra. Mehdi el 30%, al dr. Garrafa el 25%, y al dr. Anzoategui el 25%, en todos los casos sobre lo regulado a cada parte en primera instancia.

- - -V) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

HORACIO OSORIO EDGARDO CAMPERI LUIS ESCARDO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

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