Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00519-061-13

N° Receptoría: C-3BA-33-CC2013

Fecha: 2014-07-23

Carátula: LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA / MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Interlocutoria

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 23 (veintitres) días del mes de julio de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expediente 00519-061-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 307 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Cuellar dijo:

Corresponde resolver lo atinente a la eventual habilitación de la instancia contencioso-administrativa.

Dijo al efecto textualmente LADERAS: la instancia judicial se encuentra habilitada por tratarse esta acción de una impugnación de un acto administrativo dictado por el Intendente, cargo de mayor jerarquía del departamento ejecutivo de la MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON, sobre el cual no existen recursos administrativos obligatorios pendientes de interposición (fs. 3).

Hace muy poco esta misma Cámara, por mayoría, tuvo oportunidad de prevenir sobre el siguiente orden ideario que considero plenamente aplicable al sub lite por analogía situacional:

Es bien conocido que en esta oportunidad el Tribunal debe realizar el examen de admisibilidad de la pretensión sobre la base de las circunstancias de hecho que nutren el caso, de la prueba documental arrimada y del plexo normativo aplicable.

Con especial referencia a la vía o reclamación administrativa previa recuerdo que por vía principista su agotamiento se procura mediante la interposición de los recursos regulados hasta llegar a la máxima instancia competente, otorgándose de tal forma a la última autoridad administrativa la posibilidad de revisar lo actuado antes de dar intervención al Poder Judicial en orden a evitar un proceso innecesario; es un requisito impuesto expresamente en la generalidad de las Constituciones provinciales como condición ineludible para poder acudir al Tribunal de lo contencioso-administrativo, como trámite preparatorio de la vía contenciosa (cf. v.gr. Argañaraz, M., "Tratado de lo contencioso-administrativo", págs. 33 y sgts; Diez, M., "Derecho procesal administrativo", p. 228; Triviño, C., "La habilitación de la instancia en el proceso contencioso-administrativo", LL 1993-B-750; Bielsa, R., "Sobre lo contencioso administrativo", p. 122; Güenechea, J., "Derecho administrativo", T° II, p. 847; Royo Villanova, A., "Elementos de derecho administrativo", p. 808; etc.). 

Es antiquísima jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que la administración pública no puede ser llevada a sede judicial en forma prematura, con la finalidad de revisar un acto administrativo que ha sido dictado por un órgano inferior de la misma, sin respetar de tal manera el principio de jerarquía administrativa; por lo cual es necesario que el administrado agote en primer término la vía impugnativa en aquella sede, a través de su estructura orgánica jerárquica, de manera que, de no ser consentido antes por el administrado, la justiciabilidad del acto esté dada una vez emitido por el órgano final según la distribución de competencia establecida por el ordenamiento jurídico (cf. in re "SERRA", Fallos 316:2454; "DUHALDE, SD del 31-8-99; idem Fallos 287: 147, 290:99, 309: 195, etc.).

También desde siempre la Suprema Corte de Buenos Aires ha venido recordando que tratándose de un derecho que debe hacerse valer por la vía contencioso administrativa el particular interesado está obligado a preparar dicha vía, acudiendo previamente ante la autoridad administrativa competente para en caso de denegatoria ocurrir a la Corte como único Tribunal que debe decidir la contienda, sin que le esté permitido a dicho interesado prescindir de la reclamación administrativa para acudir directamente ante los Tribunales ordinarios pues no se trata de una jurisdicción optativa (Fallos Ser. 14°, IX, 49; 15°, VI, 214; 16°, I, 232 V, 135 y VI, 514; 18°, IV, 16, VII, 455 y IX, 101; Diario de jurisprudencia, año X, 267, año XI, 77; etc).

Y en perfecta sintonía con tal orden telético nuestro Superior Tribunal Provincial tiene decidido que la habilitación de la instancia ha sido definida como un trámite propio y excluyente de las contiendas contencioso-administrativas a través del cual el Juez, al inicio del proceso, verifica si se han cumplimentado determinadas condiciones para que la demanda resulte formalmente admisible las cuales se resumen, fundamentalmente en el agotamiento de la instancia administrativa, mediante el pronunciamiento expreso o tácito de la autoridad de última instancia que cause estado, y en la interposición de la acción dentro del plazo de caducidad previsto por la ley; el reclamo previo y su debido agotamiento tiene por objeto que los órganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados a fin de revisar el asunto y en su caso revocar el error, evitar juicios innecesarios, determinar el objeto del juicio, promover el control de legalidad y conveniencia de los actos y permitir una mejor defensa del interés público (cf. v.gr. "GAITAN", Se 70/06, "AMX ARGENTINA S.A., Se del 27-2-09, etc.)

Luego: si en este caso el actor invoca que como el accionar del MUNICIPIO constituye vías de hecho no se requiere el agotamiento de la vía administrativa (?) lo cual no hubo sido siquiera sumariamente acreditado, tampoco se puede presumir, aparece como una manifestación puramente dogmática y por lo mismo resulta incompatible con exigencias mínimas directa e inmediatamente vinculadas con la misma ratio legis de la excepcional jurisdicción contencioso-administrativa, no puede, en mi opinión, ultrapasarse aquél primer valladar formal aludido.

Nótese al respecto, por ejemplo, que ya la misma sentencia dictada por el Juzgado de Faltas, tal como se ha observado en otros casos, previene sobre el iter procesal para excutir la vía administrativa específica (fs. 4 y 5 in fine) lo cual, reitero, fue soslayado de plano por el actor quien se limitó a ocurrir directamente ante esta instancia jurisdiccional. Véase también cómo las circunstancias dirimentes de este caso, atendiendo para empezar al mismo objeto de la pretensión esgrimida por el Sr. KUALES, difieren de las meritadas por la Cámara con motivo y en ocasión de habilitar la instancia administrativa en autos "TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. N° 00532-063-13 Reg. Cám.) donde, paradójicamente, la empresa sancionada hubo reiteradamente cuestionado por ante el mismo ámbito jurisdiccional del Municipio las multas impuestas. Considérese asimismo que el monto de las multas impuestas de ninguna manera puede configurar un valladar infranqueable para operativizar la apelación ante el Intendente, por ser el actor un comerciante. Y sobre todo, en fin, adviértase que en este caso no concurre de manera ninguna el presupuesto fáctico-jurídico, susceptible de configurar precisamente una excepción a la exigencia del solve et repete como conditio sine qua non para habilitar el cuestionamiento incluso intra-Administración del acto administrativo, dado por la cesación de la infracción origen del juicio (art. 51 Código de Faltas); es más: la situación de revista en este sub lite sería exactamente la contraria, es decir la de reiteración y/o verosímil persistencia en la misma infracción consistente en violar los límites de capacidad máxima por los cuales el local fue habilitado (cf. fs. 4, 22, 24, 34/35, 36 y 55).

Así pues la materia contencioso-administrativa es subsidiaria de la ordinaria o común y, como tal, requiere siempre la previa excusión de la vía interna de la Administración ya sea con arreglo a la normativa genérica, es decir la Constitución Provincial (arts. 181 inc. 7° y 14 d.t.) y la ley A 2.938, y/o a la específica, o sea en este caso el Código de Faltas (ordenanza 22-I-74), de manera que su omisión perjudica de modo irreversible, en principio y salvo supuestos muy excepcionales (cf. v.gr. casos "SARDI", Se. 42/06, y "ANZALDO", Se 34/07 del STJ), la formal apertura de esta instancia revisora posterior de excepción (de mi propio voto).

Tal como se indica en el segundo voto, el demandante ha acudido directamente a la instancia jurisdiccional sin agotar la administrativa.

Al principio se apresuró a impugnar judicialmente la clausura preventiva del 18/07/2013 (fs. 8) sin aguardar la conclusión del consiguiente procedimiento de faltas 112058-K-2013, con el pretexto inaceptable de que el juez de faltas había abandonado su competencia (fs. 10/18). Ese pretexto es inaceptable por no haberse pedido pronto despacho ni haberse agotado la instancia administrativa hasta el intendente municipal (artículo 51 del Código de Faltas: ordenanza 22-I-74), al margen de que los hechos denunciados con posterioridad demostraron que no hubo tal abandono de la competencia sino una vista a la Asesoría Letrada (fs. 22 y 30) y una resolución subsiguiente de dicho juez (fs. 35).

Y similar premura injustificada demostró el demandante al proponer como hecho nuevo la posterior constatación de otra infracción que tuvo lugar el 21/08/2013 (fs. 33 y 36/37), la cual ha de generar la nueva actuación administrativa consiguiente, ya sea que se acumule o no a la anterior.

En fin, es evidente que el demandante no ha agotado la instancia administrativa, razón por la cual adhiero al voto del Dr. Cuellar (voto del Dr. Riat).

Resulta evidente para mí, a diferencia de lo introyectado por LADERAS, que el agotamiento de la vía administrativa no es una potestad o facultad sino -muy al contrario- más que una carga procesal es técnicamente una obligación legal a cargo de quien, como ella, pretende acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa. Es más: salvo muy contadas excepciones que no hacen a las circunstancias fácticas que nutren el caso con arreglo a la prueba documental y del derecho aplicable (cf. v.gr. casos cits. "SARDI" o "ANZALDO" del STJ o incluso el muy reciente caso "CHIGUAY" de la Cámara), la previa excusión en tiempo propio y de la forma debida de la instancia puramente administrativa constituye conditio sine qua non para habilitar esta excepcional vía revisora jurisdiccional.

Y por lo mismo aún careciendo ad eventum el MUNICIPIO  DE  EL BOLSON de un procedimiento administrativo prototípicamente reglado, en cualquier caso, resulta evidente que LADERAS hubo debido interponer el recurso de revocatoria genérico contra la Resolución N° 070/2013 dictada por el Intendente (art. 91 ley A 2938), en su condición de máxima autoridad ejecutiva de aquella localidad, antes de acudir por ante este Tribunal; pero no, como aconteciera, arrogarse de motu proprio la mera facultad de hacerlo para directamente interponer la demanda contencioso-administrativa sin excutir a priori aquella vía interna de la cual la demanda jurisdiccional es subsidiaria.

Me permito recordar al respecto que nuestro propio Superior Tribunal Provincial tiene definido criterio en el sentido que si en el caso existía a disposición del accionante una vía interna en la organización reglada por la ley 2938, que fue directamente omitida sin probar que le hubiera estado impedido ejercerla, entonces no medió agotamiento de la instancia interna administrativa para satisfacer el objeto de su pretensión y en consideración a que nadie puede alegar su propia torpeza, ya que no obstante haber tenido el actor oportunidad para ejercer adecuadamente su reclamo mediante la utilización de los distintos recursos que prevé la LPA no lo hizo, corresponde declarar no habilitada la instancia jurisdiccional contencioso-administrativa la jurisdicción contencioso (cf. in extenso caso "GAITAN", Se. 70 del 8-6-06); y también que corresponde aplicar las normas de la Constitución Provincial (arts. 181 inc. 7° y 14 d.t.) que regulan la jurisdicción contencioso-administrativa, así como la ley provincial 2938 que establece el procedimiento administrativo que debe seguirse para agotar la vía administrativa que permita la revisión judicial posterior (in re "AMX ARGENTINA" S.A.". Se del 27-2-09)

También considero de utilidad prevenir cómo ancestralmente autores y fallos han venido conceptualizando, de manera sistemática y unívoca, el recurso de reconsideración o revocatoria precisamente como el primer supuesto prototípico para la extinción del acto administrativo según los siguientes términos:

Entre las formas extintivas del acto administrativo importantísima es la revocación que se aplica en formas muy diferentes. El acto administrativo, en principio, siempre es revocable. La actividad de la administración pública se dirige, según su objeto, a la satisfacción de las necesidades públicas y a la protección de los intereses colectivos, actividad que se realiza dentro de las normas jurídicas positivas y de los principios generales del derecho. Por lo pronto la voluntad administrativa ha generado el acto y ella también lo extingue: tal es el principio dominante. La revocatoria es siempre un acto voluntario de la administración pública, por ende unilateral, ya se trate de un acto discrecional o reglado. Así pues la revocatoria puede considerarse como una decisión administrativa dirigida a enervar o extinguir un acto administrativo o, en otros términos, una manifestación de voluntad administrativa modificatoria de una precedente sobre el mismo objeto; con lo cual queda dicho que la revocatoria es un acto administrativo, pues concurren en ella los elementos que lo definen. Y procede por ilegitimidad o por inoportunidad del acto impugnado. En la actividad reglada la ley es su norma y en la discrecional su supuesto necesario y su finalidad. La actividad reglada presupone necesariamente un precepto legal -derecho objetivo- que es obligatorio, por eso mismo, tanto para la autoridad administrativa como para el administrado en sus relaciones con aquélla por lo que la transgresión a tal precepto es una lesión del derecho. Si el precepto de derecho tutela directamente el interés del administrado (derecho subjetivo) éste tiene un recurso defensivo contra la autoridad de quien emana el acto. Por ende la revocatoria en razón de invalidez tiene por objeto restablecer el imperio de la legalidad alterada por el acto. De ahí que la revocación pueda ser provocada mediante recurso administrativo por todo aquel cuyo derecho es lesionado por el acto que se quiere revocar. En los actos administrativos unilaterales (v.gr. autorizaciones) domina el principio general de la revocabilidad por razones de legitimidad, por lo que son siempre revocables. En los bilaterales (v.gr. concesiones) también rige el principio general de la revocación, pues importan la atribución de un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, prescindiendo de que sean regladas o discrecionales o unilaterales o bilaterales (Cf. in extenso Bielsa, R. "Derecho administrativo", págs. 211/223 y 621, idem "Derecho administrativo", T° V, p. 144).

Todo lo precedentemente meritado es más que suficiente para definir la suerte negativa del motivo del Acuerdo porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios, conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (CSJN, Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etc.).

En conclusión propongo a la Cámara resolver lo siguiente: I) DENEGAR la habilitación de esta instancia jurisdiccional contenciosa, por no haber LADERAS tramitado siquiera el agotamiento de la vía administrativa previa por ante el propio MUNICIPIO en la persona de su mismo Intendente; II) (De forma).

Así lo voto.

A la misma cuestión el Dr. Riat dijo:

1º) Que la habilitación de la instancia contencioso administrativa requiere el agotamiento previo de la vía administrativa y la interposición de la demanda en el plazo de caducidad correspondiente.

2º) Que, de acuerdo con el voto precedente, la demandante no agotó la instancia administrativa porque omitió interponer un recurso de reconsideración contra la resolución del intendente de El Bolsón que ahora impugna judicialmente.

3º) Que, sin embargo, las decisiones de la máxima autoridad administrativa -tal el intendente en la cuestión del caso- agotan el procedimiento administrativo sin necesidad de reconsideración.

Por cierto que, ante la ausencia de normativa municipal específica, la resolución en crisis podría haberse impugnado en sede administrativa con un pedido de reconsideración (artículos 91 y 92 de la ley A 2938 supletoriamente aplicables) por tratarse de un acto administrativo de efectos individuales e inmediatos (artículo 88 de la ley citada). Pero debe interpretarse que en tal hipótesis la reconsideración es facultativa en vez de obligatoria para agotar la vía administrativa y habilitar la instancia jurisdiccional.

Según algunos autores, el recurso de reconsideración previo a la acción judicial es potestativo en el derecho nacional cuando el acto de la autoridad máxima ha sido dictado como consecuencia de un recurso administrativo previo del interesado, en cuyo caso el particular puede interponer la reconsideración antes del juicio o ejercer directamente la acción judicial. En cambio, según la misma doctrina, si el acto se ha dictado de oficio, sin audiencia ni posibilidad de oposición previa del interesado, el particular tiene la carga de interponer recurso de reconsideración para agotar la instancia administrativa y habilitar la jurisdiccional (ver, por ejemplo, las citas efectuadas sobre el particular por Agustín Gordillo en el “Tratado de derecho administrativo”, tomo IV, Capítulo 9, “Los recursos de reconsideración”, FDA 10ª edición, 2009).

En el sistema rionegrino el particular puede interponer reconsideración en un procedimiento donde no intervino, aunque se trate de una declaración expresada directamente de oficio e incluso cuando provenga de la máxima autoridad administrativa (artículo 92 de la ley A 2938).

Pero las normas locales no imponen expresa e inequívocamente la carga de plantear reconsideración contra el acto de la máxima autoridad para habilitar la instancia jurisdiccional, de modo que ese recurso debe interpretarse facultativo porque no se puede crear ni siquiera por analogía una carga para el particular en perjuicio de su garantía constitucional y supranacional de acceso expedito y rápido a la instancia judicial (CSJN, Fallos 311-2:2082). Es que los casos dudosos deben interpretarse en favor de la acción y la tutela judicial efectiva (artículos 25, 8.1 y 1.1 de la CADH; STJRN, 14/12/2010, “Tassara”, sentencia 140/2010).

Con otras palabras, las decisiones de la máxima autoridad administrativa en el tema de que se trate, adoptadas de oficio o en virtud de un recurso previo, agotan la instancia administrativa.

4º) Que, además, a tenor de los hechos expuestos en la demanda y las piezas acompañadas habría sido evidentemente inútil un pedido de reconsideración.

Este pronunciamiento preliminar sobre la habilitación de la instancia jurisdiccional sólo puede fundarse en los hechos y documentos inicialmente aportados por el demandante y, según el Superior Tribunal de Justicia, el agotamiento de la instancia administrativa no es exigible para habilitar la instancia jurisdiccional cuando parece evidentemente inútil (STJRN, 17/02/2012, “Antolín”, S 013/2012).

5º) Que en el precedente “Kuales” de esta Cámara (27/05/2014, C-3BA-26-CC2013) los actos impugnados no correspondían a la máxima autoridad administrativa y eran susceptibles de otros recursos administrativos omitidos.

6º) Que, en cambio, en el precedente “Chiguay” de esta misma Cámara (10/06/2014, C-3BA-49-CC2013), donde también se había impugnado un acto de la máxima autoridad administrativa, se adoptó la interpretación recién expuesta.

7º) Que, en principio, la demanda contencioso administrativa de este caso se ha interpuesto en tiempo oportuno.

El plazo para interponerla es de treinta días hábiles contados desde la notificación del acto en cuestión (artículo 98 de la ley A 2938, aplicable supletoriamente), y en este caso la resolución atacada no se habría publicado regularmente ni notificado en forma de acuerdo con las constancias hasta ahora reunidas.

8º) Que, en síntesis, de acuerdo con la versión de la demandante y las constancias acompañadas, puede tenerse en esta etapa preliminar del caso por agotada la instancia administrativa y habilitada la instancia jurisdiccional, sin perjuicio de las defensas que oportunamente se opongan.

9º) Que por lo tanto propongo, a diferencia del primer votante, resolver lo siguiente: I) HABILITAR la instancia contencioso administrativa, sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada. II) IMPRIMIR a las actuaciones el trámite correspondiente a los procesos ordinarios (artículo 319 del CPCCRN). III) CORRER TRASLADO de la demanda y de la documentación acompañada a la Municipalidad de El Bolsón por treinta días (artículo 338, segundo párrafo, del CPCCRN), bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 59, 356 (inciso 1º) y concordantes del CPCCRN. IV) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto por cédulas a cargo de las partes.

A igual cuestión el Dr. Camperi dijo:

Compartiendo el enfoque que propone el colega preopinante, en especial, la ostensible inutilidad de las distintas alternativas recursivas con que cuenta el administrado, adhiero al voto del Dr. Emilio Riat.

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) HABILITAR la instancia contencioso administrativa, sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada. II) IMPRIMIR a las actuaciones el trámite correspondiente a los procesos ordinarios (artículo 319 del CPCCRN). III) CORRER TRASLADO de la demanda y de la documentación acompañada a la Municipalidad de El Bolsón por treinta días (artículo 338, segundo párrafo, del CPCCRN), bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 59, 356 (inciso 1º) y concordantes del CPCCRN. IV) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto por cédulas a cargo de las partes.

m.s.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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