Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 27022/14
Fecha: 2014-07-04
Carátula: EIDILSTEIN JORGE EDUARDO C MUNICIPALIDAD DE ALLEN S CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 04 de julio de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN; Enrique J. MANSILLA; Adriana C. ZARATIEGUI; Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "EIDILSTEIN, JORGE EDUARDO c/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN" (Expte. Nº 27022/14-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN, dijo:- - - - - - - - --
-----LOS ANTECEDENTES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 442, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la ciudad de General Roca, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, que rechazó la demanda contra la Municipalidad de Allen (Tribunal de Cuentas) por la que impugna la Resolución TC 59/12 y el procedimiento llevado a cabo en virtud de los cuales se le aplicó una multa por un valor total de $ 10.000, con fundamento en el gasto ocasionado por la contratación de profesionales externos que realizaron el sumario de determinación de su responsabilidad.- - - - - - - - - - - - - -----A fin de comprender la cuestión traída a debate es oportuno señalar que en autos se revisa la actuación administrativa realizada por el Tribunal de Cuentas de la ciudad de Allen, que consideró responsable al Sr. Eidislstein en su condición de Secretario de Obras Públicas del Municipio, por no haber cumplido con el procedimiento administrativo, en oportunidad de contratar con la empresa Arenera Allen SRL lo necesario para la reparación de calles, por un importe de $ 194.328,55.- - - - - - - - - - - - -----La actora al demandar consideró que el Dictamen de la Asesora Legal emitido en el inicio del procedimiento era nulo dado que en su criterio correspondía que la profesional se excusara, toda vez que fue apoderada del Banco Hipotecario en un juicio en su contra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo indica que resulta abusivo el monto de $ 10.000 fijado en concepto de multa, con sustento en los gastos del sumario administrativo cuando el mismo Tribunal de Cuentas admitió que no hubo perjuicio al erario público.- - - - - - - - -
-----También destaca las razones que lo llevaron a realizar la contratación directa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al contestar la demanda, el Municipio planteó que la Resolución cuestionada no era la que agotó la instancia administrativa y sostiene que ello supone un escollo técnico para ingresar al cuestionamiento judicial del actuar administrativo.- -----Niega que se afecte la imparcialidad de la Asesora Legal por la causal denunciada, y considera que el planteo es extemporáneo.
Por último defiende la legitimidad y debida motivación de la Resolución TC 059/12 aquí cuestionada.- - - - - - - - - - - - - - -----SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE ORIGEN.- - - - - - - - - - - - - -----El Tribunal de la primera instancia, invocando la garantía de tutela judicial efectiva rechazó el planteo formal respecto a que se cuestiona una resolución ya recurrida en sede administrativa y confirmada por otra que aquí no se impugna.- - - -----Sorteado el recaudo de habilitación de la instancia entiende en cuanto a la alegada incompatibilidad reprochada a la asesora legal que no existe causal de excusación admisible, atento el carácter restrictivo de estos institutos.- - - - - - - - - - - --
-----Ya en lo referido a la sanción aplicada, considera que la misma es razonable y que los cuestionamientos esgrimidos por el actor no demuestran la imposibilidad de realizar los procedimientos regulares para la continuidad en la contratación con Arenera Allen SRL.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----RECURSO DE APELACIÓN. AGRAVIOS.- - - - - - - - - - - - - - - -----Ante lo así resuelto, la actora se agravia por considerar que conforme al artículo 46 de la Ordenanza 141/92 (Orgánica del Tribunal de Cuentas) la Dra. Martín debió excusarse por incompatibilidad de funciones, en virtud de haber sido la misma apoderada del Banco Hipotecario en un juicio en su contra. - - - -----Sostiene que el tribunal de origen ha omitido considerar que no ha existido perjuicio al erario público municipal. Cuestiona el monto y la determinación de la sanción. Señala que no resulta ajustada a derecho la aplicación de una multa para recuperar los gastos incurridos por la tramitación del sumario, y puntualiza que el porcentaje a aplicar está dado por el artículo 24 inciso c) de la Ordenanza 141/92.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entiende que lo perjudica la ausencia de consideración por parte del tribunal a-quo de los motivos que justificaron (a su entender) las razones de la contratación, motivada en las intensas lluvias y el estado de cesación de pagos del Municipio.- -----Finalmente, hace mención a la aprobación del pago dispuesto por la Comisión de Legítimo Abono y considera irrazonable la sanción, manifestando que la posterior intervención de la Comisión de Legítimo Abono mediante el dictado de la Resolución del Intendente Nº 1719/10, aprobatoria del trámite, legitimó su accionar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs 457/460 se presentan las apoderadas del Municipio de Allen. Solicitan el rechazo de los agravios adhiriendo a los fundamentos de la sentencia y señalan que el aquí recurrente pretende que sus dichos sean justificativos de sus acciones sin realizar ningún esfuerzo probatorio que lo sustente.- - - - - - - -----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - - -----A fs. 462/470, obra dictamen de la Sra. Procuradora General quien entiende que el recurso no tiene chances de prosperar.- - -
-----Considera al respecto que carece de una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se intenta impugnar.- - - --
-----Sostiene que la conducta desplegada por la administración municipal fue ajustada a derecho, atento que ante la ausencia del cumplimiento de la normas de contratación vigente debió iniciarse el trámite que finalmente derivó en la sanción que confirmara la Cámara interviniente, para cuya aplicación no se requiere de perjuicio al erario publico en función a que el fin perseguido es el fiel cumplimiento de las normas vigentes. Todo ello conforme lo dispone la Ordenanza Orgánica del T.C.M en sus artículos 87 y ccdtes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Concluye que el criterio expuesto por la doctrina imperante en la materia sumado a la falta de suficiencia de los agravios desarrollados por el recurrente, indican claramente que el recurso incoado debe ser rechazado.- - - - - - - - - - - - - - - -----EXAMEN DEL RECURSO. ENCUADRE DE LA CUESTIÓN.- - - - - - - - -----En el presente caso se encuentra en revisión el actuar administrativo sancionador del Tribunal de Cuentas de Allen, correspondiendo por ello verificar si en dicho proceder se ha respetado el debido proceso administrativo.- - - - - - - - - - --
-----Ello así porque, como regla general, deben aplicarse al Derecho Administrativo Sancionador, los principios del Derecho Penal que están expresamente previstos en los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Un principio básico y común al derecho penal y al derecho administrativo sancionador, de jerarquía constitucional, lo constituye el de legalidad, que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer que: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Artículo éste que debe integrarse y cotejarse a la hora de resolver la aplicación del principio, con los arts. 19, 75 inc. 22 de la C.N. y las distintas disposiciones contenidas en los tratados, pactos y convenciones de rango constitucional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Expresado lo anterior corresponde ingresar al análisis de los agravios propuestos por el actor.- - - - - - - - - - - - - - -----En primer lugar manifiesta, en idénticos términos que en la demanda, que la Asesora que firmó el dictamen de inicio de la investigación sumaria debió excusarse en razón de haber sido apoderada del Banco Hipotecario en un juicio en su contra. El Tribunal entendió al respecto en criterio que comparto - que en virtud de la remisión que el artículo 46 de la Ordenanza 141/92 hace al CPCyC, tal instituto es de aplicación taxativa y restrictiva, y la situación denunciada en autos no encuadra en ninguno de los supuestos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En efecto, tal como lo sostienen los Jueces del Tribunal de origen, las causas de recusación o excusación son, por definición, de interpretación restrictiva, toda vez que implican, lisa y llanamente, hacer excepción a las reglas atributivas de competencia, que son de orden público (Conf. STJRNS4 AU. 7/13 “MILLER”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El actor nada nuevo trae para desvirtuar tal argumento limitándose a reiterar su disconformidad con aquel dictamen, no vinculante. Sin perjuicio de ello, no se advierte una falta de imparcialidad o arbitrariedad manifiesta que habilite la nulidad que pretende.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El siguiente agravio refiere que se ha determinado responsabilidad de su actuar sin que ello le causare perjuicio al erario municipal, y la Cámara confirmó tal proceder. Tampoco aquí le asiste la razón.-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Juez ponente diferenció el perjuicio al erario de las omisiones formales en que incurrió y dijo: “Mas ello no quita la falta en la que incurrió el actor al omitir el procedimiento reglado en la ordenanza municipal para la contratación (…) el impugnante no da argumentos -y menos prueba- que sustenten el mantenimiento de dicha modalidad una vez superada la excepcionalidad. O, en todo caso, debió justificar y probar que las condiciones de emergencia subsistieron durante los meses en que continuó la provisión de materiales y servicios.” - - - - - - -----Frente a esta consideración, el actor reitera - como si se tratara de un eximente de responsabilidad - la ausencia del daño al erario público, obviando que las reglas del ordenamiento jurídico administrativo son de sujeción obligatoria para toda la actividad de la Administración, y que la motivación del acto por el cual se lo sancionó pone de relieve que en el sumario que se le instruyó resultó “dificultoso aclarar por qué las máquinas contratadas para la Emergencia Climática realizaron trabajos en la Zona del Autódromo del cual el Sr. Eidilstein es su presidente” (fs. 398/399).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También soslaya en su memorial de agravios el claro precepto contenido en el artículo 87 de la Ordenanza 141/92 en cuanto prescribe: “Procedimientos. Multas. Cuando en el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad no se establezcan daños para la hacienda pública pero se comprobaran procedimientos irregulares el Tribunal de Cuentas impondrá a los responsables una multa…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Tal precepto, además, es conteste con el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos, propio e inherente del sistema de gobierno representativo. En efecto, hace a su esencia que todos los funcionarios se desempeñen según normas obligatorias que rijan su conducta y que respondan por las consecuencias de sus actos u omisiones, pues ejercen la función en nombre del pueblo, fuente exclusiva de soberanía (Conf. Griselda Picone, “Los órganos de control del sector público y la responsabilidad patrimonial de los funcionarios” en Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos, obra dirigida por Gabriel Stiglitz, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.90).- - -----Atento al principio de legalidad antes citado, imperante en nuestro sistema jurídico (conf. arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional), la actuación de la Administración en todos los casos debe ajustarse al bloque de legalidad comprensivo no sólo de las leyes en sentido formal y material, sino también de los principios y "precedentes" judiciales (Caparroz, Luciano, LA LEY 25/09/2012 en comentario a Corte Suprema de Justicia de la Nación -2012-07-31- Lix Klett S.A.I.A. (s/quiebra) c. Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de la Nación s/ cobro de sumas de dinero).- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - -----En materia de contrataciones administrativas, las formalidades en las distintas etapas de la configuración del contrato, para otorgar validez al actuar administrativo integran el principio de legalidad. Al respecto la CSJN, realzando al principio citado, viene sosteniendo "que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación" (Conf. CSJN, "Hotel Internacional Iguazú" Fallos 308:618; "Radeljak" Fallos 311:2831; "Vicente Robles" Fallos 316:382; "Mas Consultores" Fallos 323:1515, "Servicios Empresarios Wallabies" Fallos 323:1841; "Ingeniería Omega" Fallos 323:3924; "Carl Chung Ching Kao" Fallos 324:3019; "Magnarelli" Fallos 326:1280; "Laser Disc" Fallos 326:3206; "Indicom" Fallos 327:84 y "Roberto Punte" Fallos 329:809; citado por Caparroz, Luciano en LA LEY 25/09/2012).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente, el procedimiento irregular por la omisión de las formalidades previstas para realizar la contratación que efectuó el Sr. Eidilstein es lo que habilitó la competencia del Tribunal de Cuentas para determinar su responsabilidad y como consecuencia de ello luego sancionarlo. Por ello, el argumento de la ausencia de perjuicio al erario público para cuestionar la sanción carece de todo sustento.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Finalmente, en cuanto al agravio referido al monto de la multa que considera irrazonable al sustentarse en los gastos de honorarios profesionales incurridos en razón del sumario que se le llevó a cabo, entiendo que asiste razón al recurrente.- - - - -----El Tribunal señaló al respecto que la multa se encuentra debidamente motivada y sustentada en la norma del artículo 87 de la Ordenanza 141/92 que expresa: "… el Tribunal de Cuentas impondrá a los responsables una multa conforme con la facultad concedida en el art. 24 inc. c)”.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Sin embargo, esta última norma, de la cual se desprende reitero- la facultad de sancionar aún sin perjuicio al estado, establece un monto referido al salario del miembro, estableciendo como máximo el 20% que el Tribunal de Cuentas no aplicó.- - - - - -----Dice el citado artículo: “A los fines del cumplimiento de sus funciones el Tribunal de Cuentas tiene las siguientes facultades:… c) de sanción. Aplicar multas de hasta el 20% del sueldo nominal del miembro designado, en los siguientes casos 1.- Por transgresiones de carácter formal a disposiciones legales o reglamentarias referidas a la administración de fondos públicos…”- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El respeto al debido proceso legal, en función de los principios reseñados en primer término, impone considerar que las sanciones administrativas son como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen en ocasiones naturaleza similar. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En los precedentes “Baena, R. y otros” CIDH, 02-02-01, LL. 2001-D, 573; y “Machado, J.” de la CSJN, fallos 334: 1372, la Corte Interamericana y nuestra Corte Suprema afirmaron que el debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido se debe garantizar en todo proceso administrativo y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones no penales. Entendieron que permitir a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso (Conf. STJRNS4 Se. N°41/13 “DIRECCION GRAL”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En mérito de lo expuesto, no luce razonable ni debidamente motivado el monto impuesto con sustento en los gastos ocasionados por la contratación de abogados externos para la realización del correspondiente sumario. Ello así, porque el Tribunal de Cuentas al ejercer una facultad discrecional prevista en los artículos 87 y 24 inciso c) de la Ordenanza 141/92 que le permite sancionar con multa de “hasta el 20% del sueldo nominal mensual del miembro designado”, no puede apartarse de dicha facultad legal y en la graduación ha de ser cauteloso en la motivación. - - - - - - - --
-----Repárese que el principio de legalidad penal en derecho administrativo sancionador indica que para que un sujeto pueda ser penado por cometer determinada conducta la misma debe encontrarse debidamente tipificada con anterioridad en ley formal. Y aún en caso de reglamentación esta debe ser de alcance general y previo (Conf. Enrique M. Alonso Regueira y Luis E. Casarini; LL 07/12/2012). Es decir la pena aplicada ha de resultar de la ley. Por ello, el órgano administrativo no está facultado a seleccionar una multa a su arbitrio.- - - - - - - - - -----En efecto, en virtud del principio de legalidad, la administración sólo puede y debe - hacer lo que le está permitido por la ley, pues de lo contrario su actuación lesiona la seguridad jurídica que el derecho debe preservar. Ninguna actuación administrativa es posible sin la previa atribución normativa de la potestad correspondiente para producirla. (Conf. STJRNS4 Se. N° 26/12 “SISARIC”).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DECISION- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo lo expuesto, corresponde rechazar parcialmente los agravios expresados, conforme a los fundamentos antes vertidos y hacer lugar al recurso de apelación sólo en relación al quantum de la multa aplicada al Sr. Eidilstein. Las actuaciones deberán remitirse al Tribunal de Cuentas, a fin que por acto debida y legalmente motivado, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 87 y 24 inciso c) de la Ordenanza 141/92 se gradúe nuevamente la multa conforme a derecho. Costas por su orden en atención al modo como se resuelve. Se regulan los honorarios profesionales correspondientes a las representaciones de ambas partes en el 27% de los fijados en la instancia de origen. - - - - - - - - - - - -
------MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI y Liliana L. PICCININI, dijeron:- - - - - - - - - - --
-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijo:- - - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 442, sólo en relación al quantum de la multa aplicada al Sr. Jorge E. Eidilstein, conforme los fundamentos expuestos en los considerandos.Costas por su orden en atención al modo como se resuelve. - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Remitir las actuaciones al Tribunal de Cuentas Municipal, a fin que por acto debida y legalmente motivado, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 87 y 24 inciso c) de la Ordenanza 141/92 se gradúe nuevamente la multa conforme a derecho. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Tercero: Regular los honorarios profesionales correspondientes a las representaciones de ambas partes en el 27% de los fijados en la instancia de origen. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Constancia: Que no suscribe la presente el señor Juez doctor Sergio M. Barotto por encontrarse en uso de licencia, no obstante haber participado del Acuerdo ( art. 39 L.O.).Conste. - - - - - -
Fdo.:ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ RICARDO A.APCARIAN JUEZ ADRIANA C.ZARATIEGUI JUEZA LILIANA L.PICCININI JUEZA ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION. Tº II SE.Nº 68 Fº 461/472 SEC.Nº 4.-
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Poder Judicial de Río Negro