Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00538-063-13

N° Receptoría: C-3BA-49-CC2013

Fecha: 2014-06-10

Carátula: CHIGUAY, ROBERTO / MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Interlocutoria

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 10 (diez) días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "CHIGUAY, ROBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expediente 00538-063-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 121 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo de la presentación que a fs. 102/105 hubo formulado el Sr. Aldo Salvador González.

Previo a ingresar en su consideración se hace necesario, a fin de evitar futuras nulidades, se otorgue a la contraria la posibilidad de expedirse sobre el planteo detallado, pues si bien se hubo ordenado el correspondiente traslado -véase fs. 106- el mismo nunca se efectivizó en debida forma, es decir librándose la cédula de notificación respectiva.

Por ello propongo librar cédula de notificación a la accionante a los fines de anoticiarle del proveído de fs. 106, a cargo de la interesada.

A la misma cuestión el Dr. Riat dijo:

1º) Que los autos ingresaron al acuerdo para resolver si está habilitada la instancia contenciosoadministrativa (ver 67).

Esa cuestión es pertinente y prioritaria con independencia de la presentación efectuada por el Sr. Aldo Salvador González (fs. 102/105), cuyo rol procesal no se ha definido ni admitido aún (fs. 106), y con independencia también de lo que oportunamente se resuelva sobre el levantamiento de la cautela pedida por el mencionado.

Si la instancia contenciosoadministrativa no está habilitada, la causa y la cautelar deben concluir y todo lo demás deviene abstracto. Si lo está, habrá entonces que decidir más adelante y cuando corresponda si a González le cabe algún rol procesal en autos (y en su caso cuál: demandado, tercero, etcétera) y, de corresponder, habrá que resolver si procede el levantamiento de la cautela cuando el interesado haya agotado la instancia procesal de esa pretensión incidental (por lo pronto notificar el traslado conferido).

Pero antes de esas cuestiones planteadas por González está la habilitación de la acción contenciosoadministrativa ejercida por el demandante, principio por el cual cabe comenzar.

2º) Que, por lo tanto, el recaudo propuesto por el primer votante es innecesario porque la habilitación de la instancia se puede y debe resolver con independencia de los planteados formulados por el Sr. González.

Además, rige el sistema dispositivo en virtud del cual no corresponde que el Tribunal practique la notificación pendiente que debe instar el propio González si es que pretende un pronunciamiento sobre sus planteos.

3º) Que la habilitación de la instancia judicial requiere el agotamiento previo de la vía administrativa y la interposición de la demanda en el plazo de caducidad correspondiente.

4º) Que el demandante pretende la nulidad de una licitación pública convocada para la concesión de un camping por la ordenanza 068/2013 de El Bolsón (fs. 10), concluida por la ordenanza 101/2013 (fs. 35), vetada por la resolución 102/13 del Intendente (fs. 36), y ratificada por la ordenanza 103/2013 (fs. 52) porque, según expuso, en ese procedimiento licitatorio donde participó como oferente se omitió resolver las impugnaciones que había planteado, se tuvo en cuenta un dictamen letrado cuando no existía ningún letrado nombrado por ordenanza, y se pasó por alto un estudio de factibilidad de pagos de los oferentes (fs. 42/47 y 53).

5º) Que el Conejo Deliberante de El Bolsón es la autoridad máxima en el otorgamiento de concesiones y permisos sobre bienes del dominio municipal, ya que tiene competencia para ello (artículo 101 -inciso 36- de la COM) y puede insistir en la sanción de sus ordenanzas tras el veto total o parcial del intendente (artículos 101 -inciso 6- y 108 de la COM).

6º) Que ante la ausencia de normativa municipal específica, la adjudicación final (ordenanza 101/2013: fs. 35) podría impugnarse con un recurso de reconsideración (artículos 91 y 92 de la ley A 2938 supletoriamente aplicables) por tratarse de un acto administrativo de efectos individuales e inmediatos (artículo 88 de la ley citada) en vez de un acto legislativo general aunque haya adoptado la forma de una ordenanza (con otras palabras: es un acto del órgano legislativo en ejercicio de la función administrativa: artículo 91).

7º) Que, sin embargo, debe interpretarse que en tal hipótesis la reconsideración es facultativa en vez de obligatoria para agotar la vía administrativa y habilitar la instancia jurisdiccional.

Según algunos autores, el recurso de reconsideración previo a la acción judicial es potestativo cuando el acto de la autoridad máxima ha sido dictado como consecuencia de un recurso administrativo previo del interesado, en cuyo caso el particular puede interponer la reconsideración antes del juicio o ejercer directamente la acción judicial. En cambio, según la misma doctrina, si el acto se ha dictado de oficio, sin audiencia ni posibilidad de oposición previa del interesado, el particular tiene la carga de interponer recurso de reconsideración para agotar la instancia administrativa y habilitar la jurisdiccional (ver, por ejemplo, las citas efectuadas sobre el particular por Agustín Gordillo en el “Tratado de derecho administrativo”, tomo IV, Capítulo 9, “Los recursos de reconsideración”, FDA 10ª edición, 2009).

En el sistema rionegrino el particular puede interponer reconsideración en un procedimiento donde no intervino, aunque se trate de una declaración expresada directamente de oficio e incluso cuando provenga de la máxima autoridad administrativa (artículo 92 de la ley A 2938). Pero las normas no imponen expresa e inequívocamente la carga de plantear reconsideración contra el acto de la máxima autoridad para habilitar la instancia jurisdiccional, de modo que ese recurso debe interpretarse facultativo porque no se puede crear ni siquiera por analogía una carga para el particular en perjuicio de su garantía constitucional y supranacional de acceso expedito y rápido a la instancia judicial (CSJN, Fallos 311-2:2082). Es que los casos dudosos deben interpretarse en favor de la acción y la tutela judicial efectiva (artículos 25, 8.1 y 1.1 de la CADH; STJRN, 14/12/2010, “Tassara”, sentencia 140/2010).

Con otras palabras, las decisiones de la máxima autoridad administrativa en el tema de que se trate, adoptadas de oficio o en virtud de un recurso previo, agotan la instancia administrativa.

8º) Que, como sea, en este caso no cabe exigirle en modo alguno al demandante una reconsideración para agotar la vía administrativa por su evidente inutilidad, ya que además de haber efectuado reclamos concomitantes e infructuosos ante el Concejo (fs. 29 y 30/31), sus mismos reproches fueron formulados en vano nada menos que por el Intendente al vetar la adjudicación (fs. 36), pese a lo cual el Concejo insistió con ella (fs. 52).

Según el Superior Tribunal de Justicia, el agotamiento de la instancia administrativa no es exigible para habilitar la instancia jurisdiccional si se demuestra su evidente inutilidad (STJRN, 17/02/2012, “Antolín”, S 013/2012).

9º) Que el plazo para promover la demanda contencioso administrativa es de treinta días hábiles contados desde la notificación del acto en cuestión (artículo 98 de la ley A 2938, aplicable supletoriamente).

10º) Que de acuerdo con la versión del demandante y las constancias acompañadas, la instancia administrativa fue agotada y la demanda contenciosa fue interpuesta en término.

11º) Que, en síntesis, propongo a diferencia del primer votante resolver lo siguiente: I) Tener por habilitada la instancia judicial, sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada. II) Imprimir a las actuaciones el trámite correspondiente a los procesos ordinarios (artículo 319 del CPCCRN). III) Correr traslado de la demanda y de la documentación acompañada a la Municipalidad de El Bolsón por treinta días (artículo 338, segundo párrafo, del CPCCRN), bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 59, 356 (inciso 1º) y concordantes del CPCCRN. IV) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto por cédulas a cargo de las partes.

A igual cuestión el Dr. Cuellar dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados por el Dr. Riat adhiero a su propuesta.

La habilitación de la instancia contencioso-administrativa es conditio sine qua non para la misma admisibilidad formal de la demanda en este tipo de juicios, ni qué decir con relación a los actos procesales suscitados a posteriori de su interposición hasta la traba de la litis, sin que ninguna cuestión como la incidental aquí suscitada con motivo y en ocasión de la presentación de un tercero justifique dilatar su definición por más tiempo.

Recuérdese que en el procedimiento contencioso-administrativo el Tribunal, aunque Juez, tiene una función de control sobre la Administración pública pues el juicio concierne al interés público (Bielsa, R., "Derecho administrativo", p. 616).

Y en orden a tal cometido y con estricta sujeción a las particulares circunstancias suscitadas en este caso, las cuales sugieren la evidente inutilidad de exigir strictu sensu un recurso de reconsideración reglado prototípico contra el Concejo Municipal de El Bolsón en función de la insistencia de este Cuerpo en adjudicar la licitación pese al veto del Intendente, considero que aún más allá de discurrir sobre obligaciones o facultades del administrado al respecto, en cualquier caso, cabe hacer mérito sucedáneo excutivo de la vía administrativa con las sucesivas reclamaciones sui generis (en realidad gestiones) hechas por el Sr. CHIGUAY contra lo decidido en contra de su legítimo interés (fs. 29/31) y que le causara estado por su ejecutoriedad.

Mi voto.

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) Tener por habilitada la instancia judicial, sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada. II) Imprimir a las actuaciones el trámite correspondiente a los procesos ordinarios (artículo 319 del CPCCRN). III) Correr traslado de la demanda y de la documentación acompañada a la Municipalidad de El Bolsón por treinta días (artículo 338, segundo párrafo, del CPCCRN), bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 59, 356 (inciso 1º) y concordantes del CPCCRN. IV) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto por cédulas a cargo de las partes.

m.s.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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