Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 17090-088-13

N° Receptoría: AUTELITANO

Fecha: 2014-05-06

Carátula: RUIZ, ANA MARÍA Y OTRO / CASTREJE, CLARA VIRGINIA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Juan A. Lagomarsino y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "RUIZ, ANA MARÍA Y OTRO C/ CASTREJE, CLARA VIRGINIA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expediente 17090-088-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 607 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:

1º) Que Ana María Ruiz y Gustavo Sarando, por sí y en representación de sus hijos menores Lola Sarando Ruiz y Francisco Sarando Ruiz, demandaron a Clara Virginia Castreje y a Alejandro Llancanao la liberación del espacio aéreo de un inmueble y la suma de $443.643,40, o lo que surgiera de la prueba, más accesorios, para indemnizar los perjuicios causados por una obra de Castreje ejecutada por Llancanao en un inmueble lindero al que habitan los demandantes, propiedad de Ruiz (fs. 50/76, 131 y 121).

2º) Que el Ministerio Pupilar tomó la intervención que le corresponde sin objetar la demanda (fs. 103 y 137).

3º) Que Llancanao omitió presentarse y contestar la demanda, por lo que fue declarado rebelde (fs. 143).

4º) Que Castreje pidió el rechazo de la demanda porque, según dijo, la obra fue ejecutada regularmente, con planos aprobados, a la vez que los daños de la vivienda lindera obedecieron a sus propios defectos de construcción, y que los demandantes no tienen derechos sobre esa vivienda ni legitimación para demandar (fs 164/184 y 189/190).

5º) Que, después de procesarse el litigio, la sentencia de primera instancia dictada el 24/07/2013 condenó a Castreje y a Llancanao a pagar solidariamente a los demandantes la suma de $ 357.677 más accesorios, y a Castreje a eliminar la invasión constatada sobre el predio de Ruiz, por considerar en síntesis que: a) la nueva edificación invadió al inmueble de los demandantes; b) la nueva edificación provocó, por falta de cimientos adecuados para el suelo en cuestión, una ruina irreversible por hundimiento, inclinación y grietas en la propiedad lindera de los demandantes; c) la responsabilidad por esos daños es objetiva al tratarse de perjuicios causados por el riesgo de las cosas; y d) los daños acreditados son indemnizables con aquella suma (fs. 525/537).

6º) Que ahora corresponde resolver las siguientes apelaciones contra esa sentencia: a) la interpuesta por la codemandada Castreje (fs. 539), que fue concedida (fs. 540), fundada por la apelante (fs. 567/575) y sustanciada por los demandantes (fs. 602/604); y b) la interpuesta por los demandantes (fs. 543), que fue concedida (fs. 544), fundada por los apelantes (fs. 583/587) y sustanciada por la codemandada Castreje (fs. 589/598).

7º) Que la codemandada Castreje ha criticado la sentencia porque: a) reconoció el derecho de los demandantes cuando ellos no acreditaron la propiedad de la vivienda que dijeron afectada; b) tuvo por por acreditados hechos no probados al no advertir que la vivienda supuestamente afectada ya estaba torcida al comenzar la obra vecina, todo por omitir la prueba testimonial y basarse en peritajes carentes de rigor científico y técnico, fundados exclusivamente en la intuición, los usos, las costumbres, la experiencia y las conjeturas hipotéticas y contradictorias con la aprobación municipal de la obra nueva, al margen de que una de las presentaciones periciales fue tardía; c) estableció una indemnización injustificada al juzgar necesaria la reconstrucción de la vivienda cuando el perito arquitecto dictaminó que era innecesaria, a la vez que reconoció un daño moral inexistente y, en todo caso, concedió una suma excesiva por tal concepto; d) ordenó retirar una invasión insignificante, pese a que las invasiones probadas son mutuas; y e) condenó a los demandados a pagar todas las costas cuando admitió la demanda por un monto considerablemente inferior al pretendido (fs. 567/575).

8º) Que los demandantes han criticado la sentencia porque: a) reconoció intereses moratorios desde la notificación de la demanda, cuando al tratarse de responsabilidad por hechos ilícitos debió reconocerlos desde la manifestación de los daños, lo cual ocurrió en enero de 2008; b) estableció una suma insuficiente para indemnizar la demolición y reconstrucción de la vivienda (fs. 583/587).

9º) Que el Ministerio Pupilar adhirió a las presentaciones efectuadas por los demandantes en esta segunda instancia (fs. 606).

10º) Que las críticas de la codemandada Castreje no son atendibles.

a) El derecho que legitima a la codemandante Ruiz sobre la vivienda que dijo afectada quedó implícitamente reconocido por la apelante al formularle diversas posiciones refiriéndose a esa vivienda como "su casa" (fs.348) con motivo de la prueba confesional (artículo 411, segundo párrafo, del CPCCRN). Con ello cae el agravio relativo a la legitimación activa, al margen de las constancia del expediente sobre medida cautelar que invocó la codemandante al contestar los agravios.

b) El agravio relativo a la falta de culpa de los demandados (o, dicho de otro modo, a su obrar diligente en la ejecución de la obra nueva) tampoco puede atenderse porque la apelante no cuestionó el régimen objetivo de responsabilidad aplicado en la sentencia recurrida, en virtud del cual es intrascendente que hayan obrado con o sin culpa -aunque la propia sentencia ingresara innecesariamente en esa cuestión-, o que la obra contara con aprobación municipal (artículo 1113, segundo párrafo, última parte, del CCiv). Por consiguiente, al no cuestionar la apelante ese régimen jurídico de responsabilidad, lo único que podía cuestionar era la ruptura del nexo causal, ya sea por culpa de las víctimas (artículo 1113 citado), por concausa, por hecho fortuito o por fuerza mayor, hipótesis estas últimas no planteadas al contestar la demanda (artículos 513 y 514 del CCiv).

c) El agravio relativo a los defectos de construcción preexistentes en la vivienda de los demandantes -especie de concausa o, si se quiere, de hecho relativo a las víctimas-, cuya carga probatoria pesaba sobre los demandados (artículo 1113 del CCiv y 377 CPCCRN), no quedó debidamente acreditado.No se indicó concretamente en la expresión de agravios qué medio probatorio demuestra esos defectos. Así, por ejemplo, se ha criticado a la sentencia por omitir la prueba testimonial, pero no se ha dicho qué testimonio acredita fehacientemente alguna de las eximentes legales.

Al contrario, existen suficientes elementos de convicción sobre la relación causal entre la obra nueva, el hundimiento, la inclinación y las grietas de la vivienda colindante. Los peritajes de ingeniería (fs. 383/389) y arquitectura (fs. 413/418) coincidieron en que el peso de la obra nueva provocó el arrastre de aquella vivienda con los consiguientes daños ruinosos, y no hay razones suficientes para omitir esos dictámenes a pesar de las prolijas, detalladas y muy meritorias impugnaciones que en su momento formulara la defensa de Castreje (fs. 392/409 y 420/430).

Por supuesto que se trató de peritajes de opinión técnica en vez de peritajes de comprobación unívoca, y que en los peritajes de opinión es factible apartarse de ellos cuando existen razones que así lo justifican (sobre la diferencia entre esos tipos de peritajes ver, por ejemplo: Adolfo Alvarado Velloso, "Sistema Procesal. Garantía de la libertad", primera edición, tomo II, Capítulo 22, parágrafos 3.5.1.1 y 3.5.1.4.3 Rubinzal-Culzoni Editores, 2009). Es que en este caso no se trató de hechos susceptibles de medición exacta, como ocurre cuando se trata de peritar variables finitas con métodos o instrumentos infalibles que arrojan un resultado absoluto y único. En los peritajes técnicos o de opinión es frecuentemente inevitable que el perito evalúe los datos recogidos con cierta dosis de intuición -por cierto calificada por su experiencia y pericia-, o en función de los usos técnicos del caso, o que ensaye algunas conjeturas probables. Pero eso no descalifica al peritaje, ni implica carencia de rigor científico como sostuvo la apelante, aunque por supuesto lo haga susceptible de mayor crítica o debate. Lo científico no es necesariamente exacto y certero, ya que la ciencia también trabaja con aproximaciones y probabilidades. Cuando se habla de rigor científico se alude en verdad al rigor del método, y este caso no hay razones para sospechar carencia de rigor en los peritos.

Concentrando la atención en el hecho relevante del descargo, la codemandada Castreje procuró enfáticamente con las impugnaciones y los agravios demostrar que los peritajes no generaban convicción sobre la corrección constructiva de la vivienda afectada. Sin embargo, no indicó cuál era entonces la prueba concreta que confirmaba los defectos previos que alegó, hecho eximente de su responsabilidad cuya prueba le incumbía (artículos 1113 citado y 377 del CPCCRN).

d) Tampoco son atendibles las críticas de Castreje relativas al monto indemnizatorio reconocido en la sentencia para reconstruir la vivienda. La necesidad de demolerla y reconstruirla es evidente de acuerdo con las pruebas producidas, especialmente el peritaje de ingeniería. Por su parte, el peritaje de arquitectura no afirmó categóricamente que fuera posible una reconstrucción parcial posterior a la desvinculación de los edificios, ya que apenas lo planteó como cuestión sujeta a un estudio profundo y posterior a cargo de un profesional en estructuras que se contrate al efecto (fs. 418), tal como señaló la sentencia apelada sin que la apelante rebatiera ese punto.Por consiguiente, ha de estarse íntegramente al restante peritaje que derechamente evaluó la reconstrucción total (fs.439/440). Por lo demás, la integración de ese peritaje con los puntos no evacuados originalmente es una cuestión ya resuelta, firme y precluida, de modo que el agravio relativo a la presentación tardía no puede tratarse (fs. 479).

e) Tampoco es atendible la crítica relativa al daño moral. De los graves daños materiales provocados en la vivienda se infiere necesariamente la mortificación de los demandantes que la habitan (in re ipsa). Además, el daño a los sentimientos es generalmente insusceptible de prueba directa. Luego, como los daños extrapatrimoniales son literalmente irreparables con dinero, su indemnización es en verdad una compensación o recompensa patrimonial ("compensación" en sentido vulgar) por el menoscabo extrapatrimonial, en vez de un resarcimiento en sentido técnico (artículo 1083 del CCiv). Esa compensación debe mensurarse en abstracto, con independencia del valor económico de los daños materiales si los hubiera, del modo más objetivo posible, y con criterios relativamente uniformes (lamentablemente, no existen fórmulas matemáticas para calcularla). Sobre esa base, no es en absoluto excesiva la modesta suma demandada y admitida ($ 5.000 por cada demandante; artículo 165 del CPCCRN), sin adición alguna por daño psicológico que fue desestimado por no haberse acreditado.

f) Tampoco puede admitirse la crítica relativa a la obligación de hacer, porque la invasión es un hecho no cuestionado y el deber de retiro es una consecuencia necesaria, por escasa que fuera esa invasión, y aunque fuera mutua. Por supuesto que ello no implica prejuzgamiento sobre las modalidades que, en su caso, puedan adoptarse en la eventual ejecución de esta parte de la condena (artículos 511 y 513 del CPCCRN), ni prejuzgamiento sobre los reclamos que puedan formularse respecto de las invasiones de la vivienda de los demandantes -que no fueron motivo de reconvención- mientras no derriben su vivienda.

g) Finalmente, el agravio relativo a las costas tampoco puede admitirse. Aunque la demanda prospere por monto inferior al reclamado no hay razones para distribuirlas proporcionalmente, ya que el monto de la condena dependió del arbitrio judicial, la diferencia no dio lugar a trabajos específicos susceptibles de discriminación y, por último, no se configuró un caso de pluspetición inexcusable porque los demandados no se allanaron por monto alguno (artículo 72 del CPCCRN).

11º) Que las críticas de los demandantes son parcialmente atendibles.

a) En materia extracontractual la mora es automática y, por consiguiente, los intereses debidos sobre la indemnización se cuentan desde el momento mismo del daño (ver, por ejemplo, Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", tomo I, parágrafo 68). Sólo en casos excepcionales y para evitar enriquecimientos sin causa podrían computarse desde otro momento (conf. CNCiv, en pleno, 20/04/2009, "Samudio de Martínez"), alternativa que aquí no se justifica.

La inejecución de una obligación no dineraria (en este caso el deber genérico de no dañar) ocasiona dos tipos de perjuicios: la falta de cumplimiento en sí y el retardo en la reparación, los cuales se indemnizan, respectivamente, mediante el pago de la indemnización compensatoria (el capital a valor actual, obviamente) y de la indemnización moratoria (los intereses moratorios por todo el tiempo en que el damnificado esperó la reparación) (ver, por ejemplo, Jorge Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", Tomo I, página 395, Rubinzal Culzoni, 1998).

Por consiguiente, los intereses moratorios de este caso deben calcularse efectivamente desde enero de 2008 como proponen los demandantes en sus agravios, época en que se manifestaron fehacientemente los daños (ver, por ejemplo: fs. 137 del expediente administrativo vinculado, 028/07),

Por lo demás, el precedente "Loza Longo" STJRN -citado por la codemandada Castreje al contestar los agravios- sentó doctrina sobre el porcentaje aplicable para calcular los intereses moratorios (tasa activa del Banco Nación), pero no sobre el lapso en que deben calcularse. Al establecer que esa tasa debe aplicarse a partir del fallo aludió exclusivamente a la improcedencia de un cambio retroactivo que afectara derechos adquiridos (fundamento del artículo 3 del CCiv). Como quiera que sea, se trata de una doctrina de consideración obligatoria -en vez de aplicación obligatoria- de acuerdo con el texto de la ley orgánica actualmente incorporado al Digesto Jurídico (artículo 43 de la ley K 2430).

b) También es atendible, aunque parcialmente, la crítica relativa al monto reconocido para indemnizar el daño emergente.

La sentencia se fundó en los costos estimados por el peritaje de ingeniería (fs. 439/440). Sin embargo, esos valores -comprensivos de la demolición y la reconstrucción- son bastante inferiores a los costos de la sola construcción informados por una empresa especializada (fs. 264) y el peritaje de arquitectura (fs. 418), al margen del incremento que desde entonces ha experimentado la cotización de la moneda extranjera con que estos últimos se expresaron, y del aumento de costos publicados por el propio Consejo de Ingeniería en su página web (organismo del cual extrajo el perito ingeniero sus valores).

Luego, dado que el daño emergente futuro está efectivamente acreditado (necesidad de demolición y reconstrucción) pero no hay elementos certeros y precisos sobre el monto indemnizatorio correspondiente (artículo 165, último párrafo, del CPCCRN), cabe definirlo prudencialmente en la suma de $ 450.000, superior a la reconocida en la sentencia pero de todos modos inferior a la propuesta por la demandante en su expresión de agravios. Por lo demás, queda a salvo el principio de congruencia, ya que en definitiva se demandó lo que en más o en menos surgiera de la prueba.

12º) Que, por consiguiente, la indemnización total debe fijarse en la suma de $ 470.000 en concepto de capital ($ 450.000 de daño emergente y $ 20.000 de daño moral), más accesorios (intereses y costas).

13º) Que lo dicho ya es suficiente para rechazar la apelación de la codemandada Castreje, hacer lugar parcialmente a la apelación de los demandantes y, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia al sólo efecto de establecer que el capital de condena asciende a $ 470.000 y que los intereses moratorios deberán calcularse desde el 31/01/2008.

Sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera).

14º) Que las costas de la segunda instancia deben imponerse a la codemandada Castreje por no existir razones para soslayar la regla general del resultado a pesar de la desestimación parcial del recurso interpuesto por los demandantes (artículos 68 y 72 del CPCCRN).

15º) Que los honorarios de segunda instancia del Dr. Alfredo Luis Iwan (abogado de los demandantes) deben regularse en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).

16º) Que los honorarios de segunda instancia del Dr. Jorge Olguín (abogado de la codemandada Castreje) deben regularse en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).

17º) Que, en síntesis, propongo al acuerdo resolver lo siguiente: I) Modificar la sentencia la sentencia del 24/07/2013 (fs. 525/537) en virtud de la apelación de los demandantes (fs. 543) al solo efecto de fijar el capital de condena en $ 470.000 (pesos cuatrocientos setenta mil) y establecer que los intereses moratorios deberán calcularse desde el 31/01/2008. II) Rechazar la apelación interpuesta por la codemandada Castreje (fs.539). III) Imponer las costas de esta segunda instancia a la codemandada Clara Virginia Castreje. IV) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Alfredo Luis Iwan (abogado de la codemandada Castreje) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Jorge Luis Olguín en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. VI) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédulas que serán confeccionadas por Secretaría. VII) Devolver oportunamente las actuaciones.

A la misma cuestión el Dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Riat, adhiero.

A igual cuestión el Dr. Lagomarsino dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (art. 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) Modificar la sentencia la sentencia del 24/07/2013 (fs. 525/537) en virtud de la apelación de los demandantes (fs. 543) al solo efecto de fijar el capital de condena en $ 470.000 (pesos cuatrocientos setenta mil) y establecer que los intereses moratorios deberán calcularse desde el 31/01/2008. II) Rechazar la apelación interpuesta por la codemandada Castreje (fs.539). III) Imponer las costas de esta segunda instancia a la codemandada Clara Virginia Castreje. IV) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Alfredo Luis Iwan (abogado de la codemandada Castreje) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. V) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Jorge Luis Olguín en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. VI) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédulas que serán confeccionadas por Secretaría. VII) Devolver oportunamente las actuaciones.

nsa

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Juan A. Lagomarsino

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

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