Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 17136-102-13

N° Receptoría:

Fecha: 2014-04-25

Carátula: TOFANI, ALEJANDRO GABRIEL / BBVA BANCO FRANCES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 21 (veintiun) días del mes de abril de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Juan A. Lagomarsino y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "TOFANI, ALEJANDRO GABRIEL C/ BBVA BANCO FRANCES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", expediente 17136-102-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 137 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:

1º) Que Alejandro Gabriel Tofani demandó a BBVA Banco Francés SA la suma de $ 36.305,50 o lo que surgiera de la prueba, más accesorios, para indemnizar los perjuicios que, según su versión, sufrió a partir del 01/07/2011 cuando depositó dinero en una terminal de autoservicio bancario de la demandada para una caja de ahorros de su padre, de quien era administrador, porque ese depósito nunca se acreditó (fs. 11/14).

2º) Que la demandada pidió el rechazo de la demanda porque, según dijo, Tofani carece de legitimación activa ya que los supuestos fondos y la cuenta pertenecían a su padre, a la vez que toda operación en terminal de autoservicio está sujeta a revisión y que en este caso el sobre del supuesto depósito nunca fue hallado dentro del cajero (fs. 28/36).

3º) Que, después de procesarse el litigio, la sentencia de primera instancia dictada el 02/10/2013 condenó a la demandada a pagar la suma de $ 25.000, más accesorios, por considerar, en lo que única y concretamente interesaba a este caso, que el demandante tenía legitimación como consumidor, que acreditó la operación con el ticket respectivo, que el Banco incumplió la carga de acreditar o desentrañar qué fue del dinero depositado, y que los daños acreditados son indemnizables con la suma indicada (fs. 97/112).

4º) Que ahora corresponde resolver la apelación interpuesta por la demandada contra esa sentencia (fs. 116), concedida libremente (fs. 117), fundada por la apelante (fs. 126/130) y sustanciada por el demandante (fs. 132/136).

5º) Que la demandada ha criticado la sentencia porque: a) admitió la legitimación activa del demandante; b) admitió la ocurrencia de la operación sin pruebas suficientes; c) le impuso al Banco la carga de una prueba diabólica; y d) concedió una indemnización por daños no probados (fs. 126/130).

6º) Que las críticas de la apelante no son atendibles.

a) Los agravios no son en absoluto claros respecto de la legitimación y quedan francamente desiertos de una crítica concreta y razonada.

No se ha refutado que el demandante contara con legitimación por ser consumidor en una relación de consumo con el banco. En la operación y en el rol de consumidor obró por sí, aunque la cuenta destinataria del depósito fuera de su padre.

Tampoco puede temerse un ejercicio abusivo del derecho del demandante, como se ha sugerido en la expresión de agravios sin indicarse concretamente de qué otro modo menos perjudicial se lo podría ejercer.

b) La operación quedó suficientemente acreditada con el ticket del cajero automático reconocido por la informativa del propio banco (fs. 54), prueba suficiente para ello.

Eso tampoco ha sido refutado. Al contrario, en la misma expresión de agravios la apelante ha señalado que el ticket quedó reconocido (fs 129), con lo cual las reiteradas referencias a la orfandad probatoria de aquél son muletillas carentes de significado. Con el ticket reconocido se probó suficientemente el hecho constitutivo de la pretensión del demandante, vale decir la operación y el consiguiente depósito de un sobre en el cajero -sea cual fuere su contenido- sin el cual no se habría expedido el ticket (artículo 377 del CPCCRN). Además, así se infiere de la operatoria testimoniada por un gerente bancario de la demandada, y de las filmaciones de la cámara de seguridad que dan cuenta de la efectiva operación del demandante (testimonial Vázquez Cabeza).

c) Tampoco es atendible lo relativo a la carga probatoria.

La sentencia se fundó en la carga probatoria dinámica de la relación de consumo (artículo 53 de la ley 24240), expresamente admitida por la demandada (fs 32, último párrafo, y fs. 127, último párrafo). Sin embargo, no era ni siquiera necesario recurrir a esa distribución de cargas probatorias, ya que, acreditado el hecho constitutivo de la pretensión del demandante, pesaba sobre la demandada acreditar el hecho invalidativo que invocó, vale decir la inexistencia del sobre en el cajero, cuyo depósito se presumía por la emisión del ticket. Eso no implica una carga dinámica (artículo 53 de la ley 24240). Eso obedece a las cargas ordinarias de la prueba (artículo 377 del CPCCRN).

Lo mismo habría ocurrido si el banco hubiese invocado un hecho impeditivo (ya no invalidativo), como la existencia de un sobre sin dinero o con dinero insuficiente. En tal caso también habría tenido la carga ordinaria de probarlo (artículo 377 citado).

En cualquier caso, no era diabólico probar que el sobre no había ingresado al cajero, ya que la revisión de los ingresados se efectúa con diversos recaudos y registros (testimonial Vázquez Cabeza), fácilmente reproducibles en juicio.

Además, la prueba de la mera inexistencia del sobre no habría cambiado las cosas, porque la emisión del ticket implica su depósito previo, de modo que su desaparición posterior, ya sea por sustracción o extravío, sólo puede imputarse al banco responsable de su custodia. Sólo habría cambiado si el banco hubiese invocado y probado la existencia de un sobre sin fondos o con fondos insuficientes.

d) Finalmente, los agravios relativos a los daños también quedaron desiertos de una crítica concreta y razonada.

Contrariamente a lo expuesto por la apelante (fs. 128/129), la sentencia no tuvo por cierto que el demandante efectuara un pago a su padre ni concedió indemnización por ello (fs. 108 y 108 vta.). Y ninguna otra crítica formuló aquélla sobre los daños en sí.

7º) Que lo dicho ya es suficiente para rechazar la apelación, porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera).

8º) Que las costas de la segunda instancia deben imponerse a la demandada por no existir razones para soslayar la regla general del resultado (artículos 68 y 69 del CPCCRN).

9º) Que los honorarios de segunda instancia de la Dra. Paula Fagioli (abogada del demandante) deben regularse en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).

10º) Que los honorarios de segunda instancia de los Dres. Hernán Etcheverry y Daniel Balduini (abogados de la demandada) deben regularse, en conjunto, en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).

11º) Que, en síntesis, propongo al acuerdo resolver lo siguiente: I) Confirmar la sentencia del 02/10/2013 (fs. 97/112) en cuanto fue apelada. II) Imponer las costas de segunda instancia a BBVA Banco Francés SA. III) Regular los honorarios de segunda instancia de la Dra. Paula Fagioli (abogada de Alejandro Gabriel Tofani) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. IV) Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Hernán Etcheverry y Daniel Balduini (abogados de BBVA Banco Francés SA) en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. V) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédula a cargo de Secretaría. VI) Devolver oportunamente las actuaciones.

A la misma cuestión el Dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Riat, adhiero.

A igual cuestión el Dr. Lagomarsino dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (art. 271 del CPCCRN).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) Confirmar la sentencia del 02/10/2013 (fs. 97/112) en cuanto fue apelada. II) Imponer las costas de segunda instancia a BBVA Banco Francés SA. III) Regular los honorarios de segunda instancia de la Dra. Paula Fagioli (abogada de Alejandro Gabriel Tofani) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. IV) Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Hernán Etcheverry y Daniel Balduini (abogados de BBVA Banco Francés SA) en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. V) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédula a cargo de Secretaría. VI) Devolver oportunamente las actuaciones.

m.s.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Juan A. Lagomarsino

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

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