Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 17096-090-13
Fecha: 2014-04-21
Carátula: LIBERTY SEGUROS ARGENTINA S.A. Y OTRO / TURISUR S.A. S/ ORDINARIO
Descripción: Definitiva
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 10 (diez) días del mes de abril de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Juan A. Lagomarsino y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "LIBERTY SEGUROS ARGENTINA S.A. Y OTRO C/ TURISUR S.A. S/ ORDINARIO", expediente 17096-090-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 955 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Riat dijo:
1º) Que las aseguradoras Liberty Seguros Argentina SA y SMG Compañía Argentina de Seguros SA demandaron a Turisur SA la repetición de $ 215.446,25 -o lo que surgiera de la prueba-, más accesorios, que, según su versión, pagaron con subrogación y a título indemnizatorio a dos víctimas coaseguradas por un incendio ocurrido el 26/11/2009 en instalaciones de la demandada y propagado en instalaciones de aquellas damnificadas (fs. 228/236).
2º) Que Turisur pidió el rechazo de la demanda porque, según dijo, el incendio no le es imputable, ni se inició en sus instalaciones perfectamente conservadas sino en otras vecinas que no le pertenecen, ni el contrato de seguro es válido ni oponible dado que fue celebrado después del siniestro ya conocido por las aseguradoras, quienes emitieron la póliza el mismo día para no perder a sus clientes y perjudicarla con el reclamo de autos, ni los montos reclamados son procedentes, ni puede haber condena civil ante el sobreseimiento penal, ni puede oponérsele como prueba el sumario administrativo de la Prefectura Naval sustanciado con motivo del incendio dado que ella no tuvo parte en ese trámite (fs. 260/270).
3º) Que, después de procesarse el litigio, la sentencia de primera instancia dictada el 31/07/2013 condenó a la demandada a pagar la suma reclamada -más accesorios- por considerar en síntesis que: a) el incendio se originó en las instalaciones de Turisur a causa de una defectuosa conexión de gas de acuerdo con -especialmente- la prueba indiciaria reunida y en contra de un solo testigo no confiable; b) los daños causados en las instalaciones aledañas engendraron una responsabilidad objetiva de la demandada; c) la sentencia penal no implicó caso juzgado para esta causa civil; d) Turisur carece de legitimación para cuestionar la validez del contrato de seguros por no haber participado en él, contrato de todos modos anterior al siniestro aunque la póliza se haya emitido el mismo día en que éste ocurriera; e) en cualquier caso, las demandantes igualmente podrían repetir en virtud del pago por subrogación del derecho común aunque el contrato de seguros no hubiese existido; y f) es improponible la discusión del monto reclamado porque están acreditados los pagos con subrogación y los terceros pagadores pueden repetir lo desembolsado, al margen de que los daños indemnizados fueron acreditados por magnitud incluso superior a la pagada (fs. 890/899).
4º) Que ahora corresponde resolver la apelación interpuesta contra esa sentencia por la demandada (fs. 907), apelación que fue concedida libremente y con efecto suspensivo (fs. 908), fundada por la apelante (fs. 917/941) y sustanciada por las demandantes (fs. 945/954).
5º) Que la demandada apelante ha criticado la sentencia porque: a) tuvo por acreditado el hecho principal de la pretensión cuya carga probatoria pesaba sobre las demandantes, cuando el origen exacto del fuego no fue presenciado por ninguno de los testigos en que se fundó, ni lo pudo precisar la causa penal tal como el propio fallo dictado en ella lo hizo notar, ni lo prueban las fotografías de la autoridad administrativa tomadas cuando el incendio ya estaba descontrolado por la acción del viento, ni lo puede acreditar el resto del trámite administrativo inoponible a quien no participó en su desarrollo, ni la autoridad que sustanció ese trámite fue imparcial ya que también fue damnificada y estaba asegurada por las demandantes; a la vez que la sentencia incurrió en arbitrariedad al desestimar infundadamente lo dicho por el único testigo que presenció el origen del fuego -según el cual lo provocó un extraño-; b) aplicó incorrectamente el régimen objetivo de responsabilidad correspondiente a daños provocados por cosas riesgosas o viciosas (artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del CCiv), en vez del régimen subjetivo correspondiente a daños provocados con cosas no riesgosas ni viciosas (artículo 1113, segundo párrafo, del CCiv) por el cual se la debe absolver al estar probada su inocencia o falta de culpa; c) le negó arbitrariamente la legitimación para cuestionar el contrato cuando, pese a ser tercera respecto de los efectos directos, tiene derecho a cuestionar la eficacia de sus efectos indirectos y perjudiciales, amén de ser un contrato nulo por objeto prohibido ya que la fecha cierta de su celebración fue posterior al siniestro (artículo 3 de la ley 17.418) y de que el pago a la asegurada no tuvo causa dado que la cobertura en todo caso había cesado por mora en la primera prima (artículo 31, ley citada); d) alteró la causa jurídica de la pretensión, puesto que las demandantes reclamaron por la subrogación legal del derecho de seguros (artículo 80, ley citada) y la condena se fundó en la subrogación del derecho común (artículo 768 del CCiv) sin dar previamente oportunidad de oponer defensas relativas a la última, como habrían sido por ejemplo la oposición al pago o a la cuantía de lo pagado por el tercero no interesado; y e) admitió el monto reclamado sin reconocer su derecho a cuestionarlo, cuando el deudor puede ejercer ante el subrogante todas las defensas que tenía contra el acreedor subrogado, como en este caso donde podía cuestionar fundadamente lo injustificado de la suma pagadas a las supuestas damnificadas, ya que las demandantes incumplieron la carga de probar los daños de sus aseguradas y ni siquiera abonaron lo dictaminado por su liquidador (fs. 917/941).
6º) Que las críticas de la demandada no son atendibles aunque tenga razón en algunos aspectos insuficientes para rectificar la sentencia dictada, de acuerdo con las razones que a continuación se exponen.
a) Para comenzar, no hay sentencia penal absolutoria fundada en la inexistencia del hecho principal que surta efectos de caso juzgado para esta causa civil (artículo 1103 del CCiv).
La causa penal concluyó por sobreseimiento (fs. 191/192 del expediente vinculado), resolución que no ejerce influencia sobre la sentencia civil porque no puede asimilarse a la absolución dictada tras juicio plenario según la jurisprudencia del STJRN ("Banco Provincia de Río Negro”, Se. 28/2000; “RL c/ MM”, Se. 34/2005; “Jerez”, 04/02/2005; “Muñoz”, Se. 135/2008; “García Spítzer”, 03/06/2009; etcétera), aunque de acuerdo con una parte de la doctrina sería irrelevante esa distinción (Belluscio y Zannoni, "Código Civil...", Astrea, 1994, tomo 5, páginas 318 y 319).
Soslayando lo anterior, el pronunciamiento penal es vinculante respecto de los hechos para el juez civil a efectos de evitar sentencias contradictorias, de modo que los hechos que el juez penal tuvo por ocurridos deben ser admitidos por el juez civil con independencia de las consecuencias jurídicas que cada uno extraiga de esos hechos en los ámbitos de sus respectivas competencias. Sería incongruente y escandaloso, por ejemplo, que el juez civil sentenciara que un vehículo pasó una bocacalle con luz roja si el juez penal había sentenciado que la pasó con luz verde. La prejudicialidad resuelve justamente ese tipo de incoherencias del sistema judicial e implica, en verdad, una acumulación impropia de pretensiones -la civil y la penal- causadas por los mismos hechos. La acumulación propia o normal reúne en un mismo proceso todas las pretensiones causadas por los mismos hechos (cojudicialidad), mientras la acumulación impropia mantiene separado el procesamiento de esas pretensiones por razones prácticas o de competencia, pero ata sus pronunciamientos con efectos vinculantes (prejudicialidad) (ver, por ejemplo, Adolfo Alvarado Velloso, "Sistema Procesal. Garantía de la libertad", primera edición, tomo II, Capítulo 23, parágrafo 2.1.1.1.4, páginas 145 y siguientes, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009). Por eso, por razones de seguridad jurídica y consistencia del sistema, la prejudicialidad es de orden público y debe aplicarse aunque las partes no la hayan invocado (Belluscio y Zannoni, ”Código Civil…”, Astrea, 1994, tomo 5, página 319).
Claro que la expresión «existencia del hecho principal» utilizada por la ley para establecer el vínculo (artículo 1103 citado) ha resultado polémica y polisémica. Los repertorios de jurisprudencia registran muchísimos casos resueltos con criterios diversos y contradictorios. La bibliografía jurídica muestra otro tanto. Sin embargo, según la Corte Suprema, el efecto vinculante o cosa juzgada (también “caso juzgado”, como prefiere la doctrina castiza) recae sobre todos los hechos en que se fundó la absolución. Con otras palabras, los hechos que el juez penal tuvo por probados para absolver deben ser admitidos por ciertos por el juez civil. Por eso, la Corte ha interpretado reiteradas veces que "la autoridad de cosa juzgada reconocida por el artículo 1103 a la sentencia penal absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa" (por ejemplo, Fallos 315:727; 316:2824; 319:2336; 324:3537, etcétera). En síntesis, significa que los hechos (no las consecuencias jurídicas de índole penal) que el juez penal tuvo por ciertos para absolver también son ciertos para el juez civil sin que éste los pueda contradecir. A eso se reduce la cosa juzgada. No implica que el juez civil deba rechazar necesariamente la demanda, ya que podría aplicar a los mismos hechos otras normas y presunciones ajenas al ámbito penal, o tener por acreditados otros diferentes que se introduzcan en sede civil y fueren relevantes para ésta.
Luego, además de que en este caso el modo de terminar la causa penal no surtió efectos de caso juzgado en sede civil, el juez penal tampoco tuvo por cierto más que el incendio en sí, ya que simplemente dictó el sobreseimiento al no dar con acciones (es decir conductas de personas físicas concretas) causantes del siniestro.
Por supuesto que era carga de las demandantes probar que el incendio se originó en las cosas de Turisur, porque ese fue el hecho causal de su pretensión o, con otros términos, su hecho constitutivo (artículo 377 del CPCCRN). Pero ese hecho quedó suficientemente probado tal como lo ha admitido la sentencia, especialmente con indicios, a pesar de las severas críticas de la apelante.
Ante todo, el sumario de la Prefectura no es otra cosa que el sumario de prevención con que se inició la instrucción penal (fs. 1/115 de la causa penal) bajo la dirección del juez desde el inicio mismo del trámite (fs. 4 vta. de la causa penal), porque se trató de un siniestro ocurrido en un puerto donde aquella fuerza ejerce una función policial. Por eso, todas las declaraciones testimoniales, los peritajes y las fotografías se obtuvieron por decisión del Juzgado Federal interviniente (fs. 4 vta. citada). Luego, todas las constancias de esa prevención son oponibles a la demandada aunque no haya participado en ella, porque, al tratarse de una causa judicial pública instruida por un órgano jurisdiccional y ofrecida como prueba con la demanda civil, pudo la demandada ofrecer y producir en este proceso civil toda la prueba necesaria para desvirtuarla, supliendo de ese modo su falta de participación en aquélla.
Aclarado lo anterior, es verdad que -a diferencia de lo dicho en cierto pasaje de la sentencia- ningún testigo dijo haber presenciado el origen exacto del incendio, excepto uno (Peralta), pero, no obstante la prueba en su conjunto aportó diversos indicios correctamente valorados por el sentenciante de que el fuego tuvo origen en las instalaciones de la demandada.
Así, por ejemplo, la columna de humo salía desde atrás de las oficinas de Turisur y había fuego donde estaban sus tubos de gas (testimoniales Ayllapán -fs. 50 de la causa penal- Pereyra -fs. 54, ratificada en esta causa-) que emitían silbidos (testimonial Carbajal, fs. 76 del expediente penal). Los tubos se encontraban previamente sujetos a golpes frecuentes y alguna vez se produjo una caída y la rotura de un regulador (testimonial Tacchini, fs. 52 de la causa penal, ratificada en las presentes). La instalación de gas era precaria y en cierta ocasión se le soltó una manguera que venteaba gas (testimonial Porro, fs. 91 de la causa vinculada). A su vez, las fotografías tomadas por la prevención exhiben un tubo explotado detrás de las oficinas de Turisur (fs. 11 y 35, causa penal), y el peritaje efectuado en ese ámbito establece que el origen y desarrollo del fuego se debió hipotéticamente a una fuga de gas en el sistema de conexión de la estufa de Turisur (fs. 98/110 del expediente vinculado).
El humo, el lugar de donde provenía, la existencia en el lugar de los tubos, la precariedad de su conexión, las roturas previas, etcétera, son indicadores contingentes pero ciertos (es decir confirmados por medios directos), variados (mayores a tres), graves (importantes, no insignificantes), conducentes (idóneos para la presunción procurada) y concordantes (compatibles entre sí). Con otras palabras, existen indicios suficientes para presumir que el fuego comenzó en el sistema de gas perteneciente a la demandada. Los indicios son hechos conocidos por pruebas directas de los cuales puede inferirse la existencia de otro hecho carente de tal tipo de prueba, siempre que su número y concordancia generen como en este caso convicción, vale decir, presunción (artículo 163 -inciso 5º, segundo párrafo- del CPCCRN). La prueba de indicios ha adquirido notable importancia en el mundo moderno, donde los complejos acontecimientos suelen ser esquivos a los medios directos de confirmación (ver, por ejemplo, Adolfo Alvarado Velloso, "Sistema Procesal. Garantía de la libertad", primera edición, tomo II, Capítulo 22, parágrafo 3.5.2, página 68, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).
En ese contexto, es digno de desconfianza el testimonio aislado del único testigo que dijo haber presenciado el inicio del fuego a manos de un extraño (testimonial Peralta), para beneplácito de la demandada que puso en él casi todo el énfasis de sus críticas relativas a los hechos. Ninguna otra prueba corroboró la versión de ese testigo, y él mismo incurrió en una notable contradicción al decir que presenció el inicio del fuego a bordo de un ómnibus estacionado y en compañía de otra persona a la cual le efectuó comentarios sobre la imprudencia del supuesto extraño, para concluir su declaración diciendo que no recordaba si su compañero vio el origen del fuego, ni si estaba con él en el micro, ni si había bajado. Tampoco resulta consistente que, conociendo a algunos dependientes de la demandada y habiendo llamado inmediatamente a las oficinas de ésta para alertarla sobre el incendio, nadie lo ofreciera como testigo en la instrucción penal, pese a la percepción privilegiada de los hechos que dijo haber tenido. Por consiguiente, su testimonio no parece al menos objetivo ni confiable por la razón que fuera, ni resiste la sana crítica, aunque no se llegue al extremo de sospechar una mendacidad dolosa y típica del declarante que justifique remitir los antecedentes a la justicia penal.
En fin, la sentencia ha tenido correctamente por confirmado que el incendio se originó en las instalaciones de la demandada.
b) Acreditado el hecho principal de la pretensión, la sentencia también ha sido correcta al aplicar al caso el régimen objetivo de responsabilidad correspondiente a daños causados por cosas riesgosas o viciosas (artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del CCiv), solución concretamente adoptada con independencia de los argumentos particularmente empleados para ello.
En el derecho común, los daños causados sin intervención de cosas o con intervención inactiva de cosas generan siempre una responsabilidad subjetiva, porque la culpabilidad del autor del daño es requisito fundamental y la víctima soporta la carga de probarla (artículo 1109 del CCiv). Cuando interviene alguna cosa depende de las circunstancias del caso y de cierta discrecionalidad del intérprete determinar si esa intervención es activa o inactiva, pero la característica definitoria de toda intervención activa es cierta autonomía de la cosa en la generación del daño, autonomía que no debe identificarse necesariamente con movimiento propio de la cosa, ya que algunas pueden tener una participación activa -es decir autónoma- pese a ser inertes. Por ejemplo, en un daño causado por un golpe de puño no hay intervención alguna de cosas; en uno causado por una puñalada hay intervención de un puñal, pero intervención inactiva porque el puñal responde completamente a la mano del agresor, sin actividad propia o autónoma; y en uno causado por la explosión de una caldera hay intervención activa de la cosa, porque la caldera tiene cierto funcionamiento autónomo de quien eventualmente la controla.
A su vez, los daños causados con intervención activa de cosas inanimadas (es decir con exclusión de los causados por animales que tienen un régimen particular: artículos 1124 a 1131 del CCiv) generan alguna de las responsabilidades siguientes, según el caso:
1) una responsabilidad subjetiva si la cosa no es riesgosa ni viciosa, en cuyo caso la culpabilidad del dueño y del guardián es requisito fundamental, aunque la ley la presume y ellos soporten la carga -para liberarse- de desvirtuarla probando que de su parte no hubo dolo ni culpa (artículo 1113, segundo párrafo, primera parte); y
2) una responsabilidad objetiva si la cosa es riesgosa o viciosa, en cuyo caso la culpabilidad del dueño y del guardián no es requisito y ellos soportan la carga -para liberarse- de probar no ya su falta de culpa sino la culpa de la víctima, o de un tercero independiente, o la ocurrencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor, vale decir la existencia de una causa ajena (artículo 1113, segundo párrafo, última parte).
En ese contexto, una cosa es riesgosa cuando su empleo es por sí peligroso; y es viciosa cuando su empleo, sin ser por sí peligroso, se vuelve tal por un desperfecto. Determinar qué cosas son riesgosas, ya sea por sí, ya por un vicio, también depende de las circunstancias del caso y de cierta discrecionalidad del intérprete. Pero la responsabilidad provocada por los daños de cosas riesgosas o viciosas es siempre la misma y objetiva (artículo 1113, segundo párrafo, última parte).
Suele decirse que la responsabilidad indicada en el apartado “1” (es decir por perjuicios causados con la intervención activa de cosas inanimadas no riesgosas ni viciosas) surge predominantemente del “hecho del hombre” y que en tal caso los daños son causados “con la cosa”; así como suele decirse que la responsabilidad indicada en el apartado “2” (es decir por perjuicios causados con la intervención activa de cosas inanimadas riesgosas o viciosas) surge fundamentalmente del “hecho de la cosa” y que los daños son causados “por la cosa”. Pero esas expresiones, que según los autores fue importada del derecho francés, ya no reportan ninguna utilidad semántica en el actual derecho argentino, ni siquiera didáctica, y generan -por el contrario- demasiados equívocos y vanas discusiones. Si alguna vez fueron útiles (gran parte de la doctrina lo ha negado siempre), han quedado definitivamente sin sentido tras la reforma de la ley 17711 (conf., por ejemplo, Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", tomo II, parágrafos 1474/1479, 9ª edición actualizada por Alejandro Borda, La Ley, 2008), de modo que conviene evitarlas. En este caso la sentencia utilizó justamente esa terminología y es tal vez por ello que la cuestión parezca un galimatías como el propio pronunciamiento señaló, amén de la diversa y particular distinción entre lo riesgoso y lo vicioso.
Terminología al margen, es evidente que la sentencia atribuyó a Turisur la responsabilidad del supuesto “2”, es decir una responsabilidad objetiva por daños causados con la intervención activa de cosas riesgosas o viciosas. ¿Qué cosas? Ante todo, “la instalación de gas intrínsecamente riesgosa” que desencadenó el incendio “debido al menos a una falta de debido cuidado”, con lo cual esa instalación además de riesgosa sería viciosa, aunque ello no agregue ningún efecto jurídico a la responsabilidad ya objetiva por el solo hecho de ser una cosa riesgosa. Pero la sentencia también fundó esa responsabilidad en el riesgo de las cosas incendiadas, en la inteligencia implícita de que son riesgosas para las personas y bienes adyacentes, fundamento quizás opinable y en verdad sobreabundante ante el riesgo de la propia instalación de gas.
No hay dudas de que las conexiones y artefactos de gas son riesgosos por ser susceptibles de emanaciones tóxicas, explosiones y, justamente, incendios. Por consiguiente, acreditado que el incendio de este caso tuvo su origen en las instalaciones de gas de la demandada, la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad efectuada en la sentencia fue acertada dado el riesgo que aquellas cosas presentaban por sí, es decir aunque carecieran de vicios por gozar de perfecto mantenimiento, ya que no necesitaban ser viciosas para ser riesgosas.
Con ello cae toda la crítica de la demandada tendiente a justificar la aplicación del régimen subjetivo de responsabilidad por daños causados con cosas no riesgosas ni viciosas, en cuyo supuesto podía eximirse demostrando su buena conducta, es decir su diligencia, su falta de culpabilidad.
Se reitera que en el régimen objetivo aplicable es indiferente la diligencia o buena conducta del dueño y del guardián de las cosas, quienes sólo pueden liberarse total o parcialmente probando la culpa de la víctima, o de un tercero independiente (última parte del segundo párrafo del artículo 1113 del CCiv), o la ocurrencia de un hecho fortuito, o la intervención de una fuerza mayor (artículos 513 y 514 del Cciv). Para que opere el régimen objetivo alcanza con el mero contacto o la adecuada conexión entre la cosa riesgosa y los bienes o la persona de quien se dice víctima (Fallos 307:1735, 316:928, 317:1336, etcétera). No interesa si el guardián y el dueño obraron con o sin culpa (Fallos 308:975, 312:145, 318:953, etcétera). Analizarlo desvirtuaría el régimen y lo tornaría inoperante, como ha dicho la Corte. Ellos responden aunque su conducta sea intachable. Lo único que los exime es la culpa de la víctima, el caso fortuito y la fuerza mayor. Su propia prudencia, en cambio, no los absuelve.
Ese régimen objetivo se aplica incluso a los casos en que participan más de una cosa riesgosa, porque no hay razón suficiente para interpretar que los riesgos deban compensarse (CSJN, 22/12/1987, Fallos 310:2804; CSJN, 27/12/1990, ED 143-786; CSJN, 26/03/1991, LL 1991-D-476 y Doc. Jud. 1991-2-819; CSJN, 14/10/1993 y 26/10/1993, LL 1994-B-149; etcétera). El valor práctico se aprecia justamente cuando intervienen varias cosas riesgosas y no se puede precisar la culpa de ninguno de los partícipes. Si se adoptara un régimen subjetivo por neutralización de riesgos habría que rechazar toda pretensión (demanda y reconvención, cuando la última se interpuso). Si en cambio se mantiene el régimen objetivo se deben reparar todos los daños causados de uno y otro pretendiente damnificado (actor y reconviniente) sin perjuicio de la ulterior compensación de deudas si correspondiere (no confundir la compensación de "deudas" con la compensación o neutralización de "riesgos"). En el régimen objetivo la culpa sólo influye como eximente de responsabilidad y no como factor de atribución.
En fin, es en vano indagar si la conexión de gas estaba en buenas condiciones porque eso en ningún caso eximiría a la demandada.
c) Tampoco son atendibles por inconducentes las críticas relativas al contrato de seguro, aunque la apelante tenga razón en algunos aspectos abstractos.
Por supuesto que los terceros perjudicados por los efectos indirectos de un contrato están legitimados para cuestionar por acción o excepción (artículo 1058 bis del CCiv) su validez u oponibilidad si el contrato fue simulado (artículos 955, 956 y 959 del CCiv) o fraudulento (artículos 961 a 972 del CCiv), y en este caso debe admitirse que Turisur ha planteado al menos implícitamente la nulidad por simulación respecto de la fecha y la causa final del acto, con lo cual es incorrecto negarle la legitimación con el único argumento de que los efectos directos no le alcanzan (artículo 1195 del CCiv). Es obvio que los efectos directos no le alcanzan y que no puede cuestionarlos, pero puede atacar el contrato si es simulado o fraudulento y sus efectos indirectos la perjudican.
Sin embargo, lo que le falta a Turisur para estar legitimada a cuestionar el contrato del caso es justamente un perjuicio relevante porque, se recalca, quien alega la simulación de un acto en el que no participó debe acreditar que el negocio supuestamente simulado lo perjudica (STJRN, 17/03/2009, “Lago c/ Bugallo”, DJ 16/09/2009, 2605, La Ley en línea: AR/JUR/4420/2009).
En efecto, Turisur procura en definitiva anular el contrato para demostrar que las demandantes no tenían un interés legítimo cuando pagaron las indemnizaciones ni pueden ahora, por lo tanto, valerse de la subrogación legal prevista por el derecho de seguros (artículo 80 de la ley 17.418), verdadero supuesto de pago con subrogación legal efectuado por tercero interesado que se suma a los previstos no taxativamente por el derecho común (incisos 1, 2, 4 y 5 del artículo 768 del CCiv). Sin embargo, aunque las demandantes hubiesen pagado sin ningún interés legítimo (ya sea por inexistencia, invalidez o ineficacia del contrato) podrían igualmente repetir porque lo hicieron sin oposición de la demandada -quien no invocó que se hubiera opuesto antes de los pagos- o por lo menos en ignorancia de ella (artículos 727 y 768, inciso 3, del CCiv); e incluso podrían repetir en caso de oposición por enriquecimiento sin causa (artículo 728 del CCiv). Por lo tanto, aunque el contrato de seguros fuese simulado, aunque se hubiese celebrado con fines fraudulentos, no habría empeorado en absoluto a Turisur, quien de todos modos debía indemnizar a las víctimas del incendio o reembolsar a quien las indemnizara en su lugar con o sin interés legítimo, de lo cual se infiere lo anodino del contrato de seguros respecto de esa obligación y la falta de legitimación de aquélla -por falta de perjuicio- para cuestionarlo. De paso, véase que a los efectos de la subrogación es en definitiva indiferente que el pagador sea un tercero interesado o no interesado (ver, por ejemplo: Jorge J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, tomo II-B, parágrafo 1640, séptima edición actualizada por Patricio Raffo Benegas, 2012).
Fue entonces acertada la sentencia cuando admitió de todos modos la subrogación, si no por el derecho de seguros (artículo 80 de la ley 14.718), al menos por el derecho común (artículo 768, inciso 3, del CCiv), solución que no afectó el principio de congruencia ni el derecho de defensa como sugirió la apelante al agraviarse diciendo que lo resuelto alteró la causa jurídica de la pretensión. Es cierto que la causa de la pretensión está compuesta por los hechos en que se funda y por la imputación jurídica que propone el pretendiente, que el demandado tiene la carga de defenderse de esa imputación -no de otra- y que, en ciertos supuestos, una calificación jurídica distinta efectuada en la sentencia por la regla iura novit curia podría afectar el derecho de defensa y la congruencia (ver, por ejemplo: Adolfo Alvarado Velloso, “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, tomo I, páginas 103 y siguientes). Pero en este caso no ocurrió esa afección porque la demandada tuvo efectivamente la oportunidad de negar su responsabilidad y la deuda con las damnificadas, discutir la subrogación de las pagadoras y cuestionar el momento de lo adeudado; es decir los mismos reparos que habría podido efectuar extrajudicialmente para oponerse al pago de un tercero no interesado, y las mismas defensas que habría podido ejercer si las demandantes hubiesen desde el principio calificado al caso como pago por subrogación de tercero no interesado.
Con ello se diluyen por inconducentes y abstractas todas las críticas atinentes a la validez y eficacia del contrato, la ilicitud de su objeto, la consumación previa del siniestro (artículo 3 de la ley 17.418) y la mora en la primera prima (hecho además inadmisible por no haberse planteado oportunamente: artículo 277 del CPCCRN).
d) Finalmente, las críticas relativas al monto por reembolsar tampoco son atendibles.
Es verdad que el deudor puede ejercer ante el acreedor subrogante todas las defensas que tenía contra el subrogado y oponerse a desembolsar más de lo que debía al último, es decir lo necesario y nada más que lo necesario para indemnizar a las damnificadas en función de los daños cuya prueba pesaba sobre las demandantes (artículo 377 del CPCCRN).
En este caso, tal como se expuso en la sentencia, las demandantes acreditaron suficientemente esos perjuicios, especialmente con las constancias de la causa penal, la documental aportada y la informativa. Luego, como la extensión del daño puede juzgarse con cierta discreción una vez acreditada la existencia misma del perjuicio (artículo 165 del CPCCRN), ante la magnitud del incendio resultan totalmente razonables las sumas desembolsadas por las demandantes para indemnizar a las damnificadas, con derecho a reembolso hasta los montos efectivamente abonados y acreditados en autos, sin que las críticas de la apelante conmuevan la admisión de la sentencia.
7º) Que lo dicho ya es suficiente para rechazar la apelación, porque sólo deben tratarse las cuestiones, pruebas y agravios conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, sin ingresar en asuntos abstractos o sobreabundantes (Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etcétera).
8º) Que las costas de la segunda instancia deben imponerse a la demandada por no existir razones para soslayar la regla general del resultado (artículos 68 y 69 del CPCCRN).
9º) Que los honorarios de segunda instancia del Dr. Justo José Giraudy (abogado de las demandantes) deben regularse en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).
10º) Que los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González, Ana María Trianes y Miguel Colombres (abogados de la demandada) deben regularse, en conjunto, en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera, de acuerdo con la naturaleza del asunto y la importancia, calidad y resultado de las tareas (artículo 6, ley G 2212), que justifican la proporción indicada (artículo 15, ley citada).
11º) Que, en síntesis, propongo al acuerdo resolver lo siguiente: I) Confirmar la sentencia del 31/07/2013 (fs. 890/899) en cuanto fue apelada. II) Imponer las costas de segunda instancia a Turisur SA. III) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Justo J. Giraudy (abogado de Liberty Seguros Argentina SA y SMG Compañía Argentina de Seguros SA) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. IV) Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González, Ana María Trianes y Miguel Colombres, en conjunto, en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. V) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédulas que serán libradas por Secretaría. VI) Devolver oportunamente las actuaciones.
A la misma cuestión el Dr. Camperi dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el Dr. Riat, adhiero.
A igual cuestión el Dr. Lagomarsino dijo:
Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (art. 271 del CPCCRN).
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) Confirmar la sentencia del 31/07/2013 (fs. 890/899) en cuanto fue apelada. II) Imponer las costas de segunda instancia a Turisur SA. III) Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. Justo J. Giraudy (abogado de Liberty Seguros Argentina SA y SMG Compañía Argentina de Seguros SA) en el 30 % de lo que oportunamente se le regule por los trabajos de la primera. IV) Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Pablo González, Ana María Trianes y Miguel Colombres, en conjunto, en el 25 % de lo que oportunamente se les regule por los trabajos de la primera. V) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédulas que serán libradas por Secretaría.VI) Devolver oportunamente las actuaciones.
m.s.
Edgardo J. Camperi Emilio Riat Juan A. Lagomarsino
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro