Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26904/14
Fecha: 2014-03-20
Carátula: CAGNETTA, ANALIA VERONICA Y OTRA C/ UNION PERSONAL(OBRA SOCIAL DE LA UNION DE PERSONAL CIVIL DE LA NACION) S/ AMPARO (e-s)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 20 de marzo de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Ricardo A. APCARIAN, Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:"CAGNETTA, ANALIA VERONICA Y OTRA C/ UNION PERSONAL (OBRA SOCIAL DE LA UNION DE PERSONAL CIVIL DE LA NACION) S/AMPARO (e-s) S/APELACION" (Expte. Nº 26904/14 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - --
- - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Ricardo A.APCARIAN dijo:- - - - - - - - - --
-----ANTECEDENTES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 64/69, por la apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, Dra. María Olmedo Murua, contra la sentencia de fs. 40/41 vta. dictada por la Jueza de amparo, Dra. Marcela Trillini, a cargo del Juzgado de Familia Nº 9 de la IIIa. Circunscripción Judicial, que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo, condenando a la Obra Social antes referida a brindar a la Sra. Analía Verónica Cagnetta, cobertura integral en el tratamiento de fertilidad Asistida por el método de inseminación artificial con semen de donante- en los términos de la Ley 26.862 y el Decreto reglamentario Nº 956/2013, siempre que dicha práctica sea realizada en centro médico autorizado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La sentencia aquí recurrida rechazó el reclamo de reintegro de gastos de tratamientos ya realizados en atención a la existencia de otras vías idóneas y a la ausencia de urgencia. - - -----En cuanto a la cobertura de futuros tratamientos de fecundación asistida la Jueza de amparo funda su decisorio en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16 ap. 1; en la protección consagrada por la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales a ella incorporados y por el art. 31 de la Constitución provincial. Asimismo, alude al principio de progresividad de los derechos humanos, la Ley Nº 26.862 y su decreto reglamentario, Nº 956/2013; fundando además el pronunciamiento -de modo incorrecto- en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución Nacional (cuando debió consignarse el inc. 22).--
-----Indica “... que el aporte de gametos para terceros tiene carácter anónimo y confidencial (art. 10 Ley 26.862) ...” y señala que “… la edad de las amparistas encuadra en la franja dispuesta en el art. 32 inc. a de la ley citada.”- - - - - - - - -----Finalmente, sostiene que la práctica realizada en un centro médico autorizado basta para que sea procedente su cobertura integral y que “la cantidad de tratamientos se encuentra directamente relacionada con el pago de los gastos correspondientes a cargo de la obra social (art. 32 in fine ley 26.862) ...”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 64/69 la apoderada de Obra Social, expone que su mandante no ha negado la cobertura integral sino que la petición no resulta factible por pretender las amparistas lograr un embarazo con la intervención de un tercero aportante de gametos. Manifiesta que si bien la Ley Nº 26862 establece la figura del donante, se exigen una serie de requisitos que no se han acreditado en autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Expresa que el art. 5 de la Ley Nº 26.862 establece que los donantes deben ser capaces, mayores de 21 años de edad y menores de 40, circunstancia de imposible verificación que haya cumplido el donante en el caso de autos. A su vez alega que el art. 6 de la norma fija a los donantes realizarse un estudio clínico sujeto a protocolo conforme lo dispone la autoridad de aplicación el cual aun no ha sido determinado; finalmente el art. 9 de la misma ley fija como requisito la inscripción para los aportantes en el Registro Único de Centros Médicos autorizados y aportantes de gametos. Respeto a este Registro señala que el mismo aun no ha sido creado. Por ello, concluye que la sentencia resulta de cumplimiento imposible.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El apelante aduce que la sentencia deja sin efecto la aplicación del art. 28 inc. c y e y el art. 32 inc. c de la ley.-
-----Finalmente entiende que no puede otorgar la cobertura si no se cumplen los requisitos exigidos por los arts. 5, 6, 9 y 10 de la ley en vigencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs 71, la Obra Social solicita a la Sra. Juez del amparo, que a los fines del cumplimiento de la sentencia recaída en autos, atento la inexistencia de los centros médicos de donación de gametos debidamente autorizados por el órgano competente, indique los centros autorizados para la realización de la práctica con donante de esperma.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs.86/90 las amparistas, con el patrocinio letrado de la Dra. Silvia Cohen Arazi al contestar el traslado conferido, insisten con los arts.2 y 32 de la Ley 26.862 que obligan a la cobertura por las obras sociales. Sostienen que no obsta a la cobertura la inexistencia del Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos. - - - - - - - - - - - - - --
-----Señalan que de los procedimientos ya realizados por las amparistas surge que los gametos se adquirieron en el Centro de Medicina Reproductiva Bariloche SRL el cual se encuentra debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de Río Negro.-- -----Finalmente citan jurisprudencia referida a la cobertura integral por parte de las obras sociales en cuanto a la salud reproductiva y solicitan el rechazo del recurso intentado.- - - -
-----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL. - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 110/122, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, considera que la fundamentación de la sentencia no contiene el razonamiento legal que permita sostenerla como tal y el error en la aplicación del derecho invalida a la obra jurisdiccional como acto válido. Destaca que se incumple la manda constitucional del art. 200 de la Constitución Provincial y solicita que este Superior Tribunal declare la nulidad oficiosamente, a fin de que se dicte nueva sentencia.- - - - - - -----Para así dictaminar, menciona que surge la incongruencia entre el texto que ha aplicado la Sra. Juez del Amparo y el texto vigente de la Ley Nº 26.862. Enfatiza que dicho desatino no fue advertido por las partes en las presentaciones posteriores incurriendo así en el mismo yerro respecto de la norma aplicable.
-----Señala que de la constatación efectuada a través de la página Web www.infoleg.gov.ar sitio de información legislativa y documental surge que el Senado y luego la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, sancionaron en fecha 05/06/13 la Ley 26.862, denominada de “Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida”, promulgada de hecho el 25/06/13 y Publicada en el Boletín Oficial el 26/06/2013, texto que acompaña al presente dictamen, y donde se puede apreciar que la organización estructural dada por el legislador en su versión final consta de 12 artículos a saber: art. 1º: Objeto; art. 2º: Definición; art. 3º: Autoridad de Aplicación; art. 4º: Registro; art. 5º: Requisitos; art. 6º: Funciones; art. 7º: Beneficiarios; art. 8º: Cobertura; art. 9º; Presupuesto; art. 10: ley de Orden Público. Aplicación en todo el país federal; art. 11: Plazo para la Reglamentación y un último art. 12 de forma.- - - - - - - - --
-----Puntualiza que del mismo sitio Web surge que en fecha 19/7/13 mediante el Decreto Nº 956/2013 se aprobó la reglamentación de la Ley mencionada. - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene que de la confrontación de las normas vigentes con la lectura de los artículos aplicados al fallo a fin de fundamentar el mismo, se evidencia la ausencia de coincidencia entre el texto legal utilizado por la magistrada y el texto vigente. Resalta que no solo lo es respecto del contenido de las distintas normas citadas (vg. art 6, 10) sino que además, se hace mención y aplica un art. 32 in fine inexistente, (relacionado a la cantidad de tratamientos posibles, a un límite en cuanto a la edad, y a los lugares habilitados para llevarlo adelante), siendo que la ley vigente contiene 12 artículos en total.- - - - - - - -
-----Destaca que otra muestra de este error jurídico se puede apreciar cuando la magistrada cita el artículo 10 de la ley el que, en la versión utilizada refiere “al aporte de gametos para terceros” cuando el texto oficial dispone bajo ese número de artículo, que: “Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.” Considera que se evidencia así el yerro en que se ha incurrido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Relata que por comparación literal de la citas normativas que conforman la sentencia en análisis fue hallado en la página Web de la Cámara de Diputados de la Nación el texto presumiblemente aplicado al caso de autos, el cual también adjunta para su comprobación al presente, conjuntamente con la constancia de su trámite parlamentario.- - - - - - - - - - - - --
-----Merced a ello, presume que han tenido a la vista tanto las profesionales intervinientes como la propia Sra. Juez del Amparo- un proyecto que no contiene el texto que en definitiva se sancionó con fuerza de ley, el que ni siquiera resulta asimilable en cuanto a su objeto, toda vez que la razón de ser de la ley 26.862 es la "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1º ley 26.862) y el mencionado proyecto habla de “regular la utilización y el acceso de las personas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida”, lo cual a su entender- evidencia que las modificaciones introducidas al texto final difieren sustancialmente del argumento jurídico del fallo y del posterior recurso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Opina que el yerro resulta inexcusable, por errónea aplicación de la legislación vigente. Agrega la falta de motivación de la sentencia como recaudo obligado y necesario. - -
-----Hace referencia a las distintas aristas que debieron tenerse presente al momento de decidir sobre el caso, más aún, cuando la Obra social manifestara expresamente que “NO DENIEGA la atención del afiliado ni pretende incumplir una ley vigente.”.- - - - - --
-----CONSIDERACIONES PREVIAS. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar el recurso intentado, en primer lugar se advierte que la magistrada resolvió adecuadamente que el reintegro de los gastos efectuados debe ser tramitado por otra vía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de ello, se coincide con el dictamen de la Procuración General en lo resuelto por la Sra. Jueza del amparo respecto al planteo efectuado referido a la cobertura de futuros tratamientos, en cuanto la magistrada incurrió en un equívoco en las normas aplicadas para la resolución del caso, cuestión que evidencia la ausencia de fundamentación razonada y legal del resolutorio en crisis, que permita considerar al mismo como válido en los términos del art. 200 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se advierte que el equívoco de la Sra. Jueza también lo ha sido de la requerida. Esta última, al contestar el informe a fs. 28/31 y en el recurso de apelación (fs.64/69) también citó erróneamente la normativa aplicable. Lo mismo ocurrió con las amparistas, quienes al contestar la expresión de agravios a fs. 86/89 aluden a un texto de ley que no coincide con el articulado de la Ley 26.862 Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida- sancionada el 5 de junio de 2013 y promulgada de hecho el 25 de junio de 2013-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Como bien señala la Procuración General, el origen de tal equivocación por parte de la Jueza del amparo, como así también de la parte recurrente y de la actora en su contestación al traslado oportunamente efectuado, es que han aplicado al caso de autos el contenido de un proyecto de ley indiciado bajo el Nº de expediente 2568-d-2012,cuyos datos son: trámite parlamentario 037 (26/04/2012); sumario: régimen de fertilización humana asistida; el cual también adjunta para su comprobación al presente conjuntamente con la constancia de su trámite parlamentario (conforme constancia obrante a fs. 96/109). - - - - - - - - - - -
-----El tema en debate, esto es, la aplicación de la Ley 26.862 por la que se garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, en el caso requerido por un matrimonio igualitario,
requería un esfuerzo mayor en su estudio, dada la complejidad del tema, especialmente en aspectos propios de las Técnicas de reproducción médicamente asistidas y consecuentemente, su debida motivación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por lo expuesto, el fallo dictado por la Jueza del amparo resulta nulo por la errónea fundamentación normativa, lo que conduce a una arbitrariedad fincada en la ausencia de razonamiento suficiente de su pronunciamiento.- - - - - - - - - -----Las resoluciones emanadas de los tribunales de justicia deben estar fundamentadas. Esto surge de manera explícita del artículo 200 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - -
-----La obligación constitucional de fundar en derecho las sentencias es una conquista del Estado de derecho. Sirve como garantía contra la desidia y la arbitrariedad; activa el rol ejemplificador de los fallos, al forzarlos a demostrar su basamento normativo; permite cuestionarlos y contribuye a crear una imagen mejor de la judicatura. Bueno es, entonces, afirmar cada vez más tal postulado (SAGÜÉS, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, p. 161). Dentro de las "Razones básicas y generales a favor de la fundamentación de las sentencias", este autor enumera: a) el argumento de la justicia, b) el del control, c) el de la garantía contra la arbitrariedad, d) el de la dedicación judicial, e) el de la persuasión, f) el de la ejemplaridad y g) el del régimen republicano; a los que remito para un mayor y provechoso análisis (cf. STJRNCO: "ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB S.A., Se. Nº 149/12). - - - - - - - - - - - -----Como corolario de ello, propongo: 1) nulificar el decisorio venido en recurso y disponer la remisión de las presentes actuaciones al tribunal de origen, para que el subrogante legal
analice las cuestiones de derecho involucradas en autos y dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho; 2) sin costas atento las particularidades del caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijo:- - - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Declarar la nulidad de la sentencia de fs. 40/41 vta. dictada por la Jueza de amparo, Dra. Marcela Trillini, a cargo del Juzgado de Familia Nº 9 de la IIIa. Circunscripción Judicial, venida en recurso y disponer la remisión de las presentes actuaciones al tribunal de origen, para que el subrogante legal analice las cuestiones de derecho involucradas en autos y dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho, conforme los fundamentos dados en los considerandos. Sin costas atento las particularidades del caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Constancia: Que no suscribe la presente el doctor Enrique J. Mansilla por encontrarse en Comisión de Servicios, no obstante haber participado del acuerdo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
RICARDO A.APCARIAN ADRIANA C.ZARATIEGUI
JUEZ JUEZA
LILIANA L.PICCININI SERGIO M.BAROTTO
JUEZA JUEZ
EN ABSTENCION
ANTE MI:
EZEQUIEL LOZADA
SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
<*****>
Poder Judicial de Río Negro