Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26897/14
Fecha: 2014-03-11
Carátula: DUARTE, ADRIANA Y OTRO C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION S/ AMPARO (Originarias)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 11 de marzo de 2014.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI, Ricardo APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "DUARTE, ADRIANA Y OTRO C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION S/AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. Nº 26897/13 -S.T.J.-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - -
-----ANTECEDENTES DEL CASO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 70/71, por el apoderado de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), Dr. Juan Pablo Urquiaga, contra la sentencia obrante a fs. 61/64 vta, dictada por la Jueza Dra. Paola Santarelli, a cargo del Juzgado Civil Nº 21 de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en Villa Regina, que hizo lugar al amparo y condenó a la Obra Social a afrontar la totalidad de las erogaciones que requiera la intervención quirúrgica recomendada por los médicos tratantes de la menor conforme a su patología mamaria.- - - - - - - - - - - -
-----La Jueza del amparo consideró que, conforme a las constancias de autos, “surge tanto de los certificados e informes médicos de fs. 01, 03, 05 y 08, como de la fotografías de fs. 16/19, la diferencia de volúmen de las mamas de la menor N.Y.R., designado médicamente como asimetría mamaria de grado II con displasia (hiperplasia izquierda) aunado la mínima retolistesis a nivel L5-S1, incremento de la cifosis dorsal fisológica y leve lateralización lumbar levoconvexa”.- - - - - - - - - - - - - - - -----Sostuvo que el dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 45/47, se explaya respecto de la mastopexia y reafirma que la indicación del tratamiento quirúrgico es la adecuada para la patología diagnosticada.- - - - - - - - - - -- - - - - - - - - --
-----Asimismo citó los precedentes del Superior Tribunal de Justicia, tales como "BENESES" Se. 88/08, “MARTINEZ” Se. 99/08, entre otros, referidos al derecho a la salud, a las obligaciones de las Obras Sociales y Medicina Prepaga, al rango constitucional del derecho a la salud y al conflicto entre médico tratante y la entidad prestadora de salud. - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Precisó que en el caso, corresponde priorizar lo que el medico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La magistrada señaló que la accionada sin aportar elemento médico o científico alguno, niega la existencia de la displasia padecida por la menor de autos; “la cual surge palmaria a los ojos de la aquí sentenciante conforme la prueba de autos. Y en base a tal negación, la Obra Social niega las prestaciones reclamadas, sin ofrecer, por ende, opción alguna de tratamiento; alegando la exclusión de la prestación médica requerida del P.M.O.”.- - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - --
-----En conformidad con lo antes expuesto, y con las convenciones internacionales respecto de menores que encomiendan el tratamiento particularizado y especializado de los mismos; hizo lugar al amparo incoado, agregando que la relevancia de la cirugía solicitada estriba -además de las posibles consecuencias óseas- en problemas de carácter social, afectivo y psicológico de la menor, confirmándose -con el informe de fs. 06- el padecimiento de la distorsión en la percepción de su cuerpo y en su femeneidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Finalmente mencionó que aún no siendo profesional de la medicina, la morosidad en dar una respuesta a la paciente sin elementos en los presentes que la justifiquen, va en detrimento de su salud psicofísica. Asimismo, que la inclusión en el P.M.O. o el costo que podría insumir la prestación médica, no puede ser óbice para el cumplimiento de una manda constitucional.- - - - -
-----Ante lo así resuelto el apoderado de UPCN, se agravia por considerar que la sentencia impugnada tiene por acreditada mediante los certificados e informes médicos aportados por la propia amparista la asimetría mamaria de grado II de la paciente, pero que de la prueba producida en autos no surgen los argumentos médicos en función de los cuales se pueda concluir que esta última tenga tal padecimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Arguye que se ha omitido considerar que la asimetría se normaliza “casi siempre” con la maduración, con lo cual entiende que no sería aconsejable un tratamiento quirúrgico hasta que no se concrete el desarrollo físico de la persona, “lo cual se verifica recién a partir de los 18 años de edad”.- - - - - - - --
-----Sostiene de tal modo que se ha realizado una apreciación parcial de las pruebas ofrecidas y que se pretende la realización de una cirugía estética que no tiene fines curativos.- - - - - - -----Tras señalar que la mentada dolencia no ocasiona ningún trastorno, añade que las prestaciones no están incluidas en el marco del Programa Médico Obligatorio y que de lo contrario se produciría el desfinanciamiento de la Obra Social.- - - - - - - -----Por último, se agravia de la imposición de costas, solicitando que sean impuestas a la parte actora; asimismo apela los honorarios regulados al letrado de la actora por considerarlos altos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 79/85 luce contestación de la expresión de agravios. En lo sustancial, se alega que el recurso adolece de una crítica razonada, solicitando que se confirme la sentencia de fs. 61/64 con costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - -
-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- - - - - - - - - - - -
-----A fs. 92/100 obra dictamen de la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, quien entiende que los agravios no resultan suficientes a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que ataca. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Destaca que bajo el pretexto de una hipotética apreciación parcial de la prueba, el apoderado de la Obra Social insiste con idéntica línea argumental a la ya esbozada en su informe, relativa a poner en duda la displasia por asimetría mamaria grado II detectada, sus consecuencias y que la misma requiera tratamiento quirúrgico, reiterando la hipótesis que lo requerido sería una cirugía estética de mamas. - - - - - - - - - - - - - -
-----Opina que tales aspectos han sido oportunamente evaluados por la Jueza del Amparo sobre la base de los certificados e informes médicos aportados y la opinión del Cuerpo Médico Forense y lo ha hecho con fundamentos que se aprecian suficientes en los términos del art. 200 de la Constitución Provincial. - - - - - - ----Considera que tampoco resulta viable el agravio vinculado al temperamento adoptado para la condena en costas, el que respeta los principios generales contenidos en los arts. 68 y ccdtes. del CPCC, máxime si no se esgrimen argumentos suficientes, tendientes a superar tal determinación. Opina que lo propio ocurre con relación a los honorarios regulados al letrado de la actora, los que la parte considera excesivos.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----En virtud de lo expuesto, dictamina que se debe rechazar el recurso incoado, confirmando el resolutorio dictado por la Jueza del amparo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ingresando en el análisis de los agravios y su confronte con la fundamentación del fallo, liminarmente se advierte que el recurso no posee chances de prosperar.- - - - - - - - - - - - - -
-----Los fundamentos alegados por la apelante no resultan suficientes a fin de ilustrar acerca del hipotético yerro en que podría haber incurrido el a quo, reiterando cuestiones introducidas al contestar el informe requerido por la magistrada.
-----El presente caso ha sido resuelto a la luz del principio rector que en materia de salud manda nuestra Carta Magna Provincial, en orden a las previsiones del art. 43 y de la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La sentencia ha sido motivada en los máximos postulados legales y supra legales que hacen al derecho de la salud, siguiendo antecedentes que han marcado el criterio del Superior Tribunal de Justicia y de las normas aplicables al caso.- - - - -
-----Es dable señalar, que el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, se encuentra implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional, así como en el art. 59 de la Constitución Provincial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Recientemente este Cuerpo en el precedente “SALESSKY”, Se. Nº 9/14 del 13-02-2014 ha reiterado que: “el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- - -----El PMO, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, no es una norma cerrada o rígida, ya que la ley 23661 dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En tal sentido en autos “POLICH”, Se. Nº 70/13, este Cuerpo recordó que el art. 59 de la Constitución Provincial establece: "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----(…) Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis).- - - - - - - --
-----Es procedente el amparo cuando se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ha de añadirse a lo expuesto que el médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado, con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad.- - - - - - - -----Reiteradamente este Tribunal ha dicho que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza; (Cf. STJRNCO: "BENESES", Se. N° 88/08; "MARTINEZ", Se. Nº 99/08, “ALTAMIRANO”, Se. N° 25/10; "ROSENKJAER" Se. Nº 58/11; "ROBLEDO” Se. Nº 102/12, “SALESSKY”, Se. Nº 9/14)). - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado, he de recordar que -como principio general- en el marco del proceso de amparo son inapelables las cuestiones accesorias a la decisión de fondo (cf. "BELLO” Se. Nº 75/13).- --
-----Es sabido que este STJ insistentemente ha sostenido que es de aplicación el principio general que en el proceso de amparo sólo se admite la apelación de las sentencias en lo referido a la “cuestión constitucional”, y no de las cuestiones accesorias.- -
-----Se tiene en consideración que este S.T.J. ha dicho en el precedente "CIARRAPICO", (STJRNCO: Se. Nº 86/09), que la impugnación de aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo cuestión constitucional- deben quedar, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la Ley P Nº 2921; esto es así atento el carácter accesorio de las costas y honorarios. Tal temperamento ha sido aplicado en cuanto a las costas (“DEL COTILLO”) y multas procesales (“ARZA” y “LAS VICTORIAS S.R.L.", "VON D. F. E." Se. Nº 19/03).- - - - - - - - -
-----En las actuaciones "ROMAN", (STJRNCO: Se. Nº 46/09), el Superior Tribunal de Justicia sostuvo que en el estrecho margen procesal del amparo, cuando lo que se ataca mediante el recurso de apelación no se refiere a la cuestión de fondo, estas cuestiones, en principio, son ajenas al recurso de apelación (STJRNCO: “DANWARKT NESSLER”, Se. Nº 23/02¸ “AGOSTINI” Se Nº 99/13) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin perjuicio de ello, con referencia al agravio vinculado al temperamento adoptado para la condena en costas a la requerida y regulación de honorarios a la actora, se advierte que se ha respetado los principios generales contenidos en los arts. 68 y ccdtes. del CPCC y disposiciones de la ley G 2212, máxime si no se esgrimen argumentos suficientes, tendientes a superar tal determinación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo lo expuesto, resulta que la decisión del a-quo cuestionada posee motivación razonada y fundamentación suficiente, pues ha sido dictada en resguardo del derecho constitucional a la salud, sin que los agravios expuestos logren conmover la justicia del fallo; razón por la cual el recurso de apelación intentado no puede prosperar. Con costas al recurrente perdidoso (art. 68 CPCC). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Regúlanse los honorarios profesionales de los doctores Margot E. Pérez Bambill y Sergio Santiago Espul, en conjunto, en el 35% y los del doctor Juan Pablo Urquiaga en el 25%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos regulados por la Sra. Jueza de amparo (art.15 L.A.).- - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Las señoras Juezas doctora Adriana C. ZARATIEGUI y Liliana L. PICCININI, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIAN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). - - - - - - - - -
-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 70/71, por el apoderado de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), Dr. Juan Pablo Urquiaga, confirmando la sentencia obrante a fs. 61/64 vta, dictada por la Jueza Dra. Paola Santarelli, a cargo del Juzgado Civil Nº 21 de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en Villa Regina, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas al recurrente perdidoso (art. 68 CPCC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regúlanse los honorarios profesionales de los doctores Margot E. Pérez Bambill y Sergio Santiago Espul, en conjunto, en el 35% y los del doctor Juan Pablo Urquiaga en el 25%, porcentajes a calcular sobre los emolumentos regulados por la Sra. Jueza de amparo (art.15 L.A.).- - - - - - - - - - - - - - --
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- -
Fdo.: ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ ADRIANA C.ZARATIEGUI JUEZA LILIANA L.PICCININI JUEZA RICARDO A.APCARIAN JUEZ EN ABSTENCION SERGIO M.BAROTTO JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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