Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: Z-2RO-166-AM3-14

N° Receptoría: Z-2RO-166-AM2014

Fecha: 2014-03-11

Carátula: DANIELE RAUL ALFREDO S/ AMPARO

Descripción: DEFINITIVA

General Roca, 11 de marzo de 2014.-

AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados DANIELE RAÚL ALFREDO S/ AMPARO” (EXP. Z-2RO-166-AM2014 - Z-2RO-166-AM3-14), del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería Nº 3, Circunscripción II, a mi cargo y de los que:-

RESULTA:-

I.- A fs. 7 compareció en forma espontánea el Sr. Raúl Alfredo Daniele interponiendo acción de amparo contra la firma Sancor Salud, presentándose a fs. 36/46 con patrocinio letrado.-

Expresó que su vinculación con la demandada comenzó a principios de diciembre de 2013, que a los treinta días comenzó a pagar y que ni bien recibió la tarjeta empezó a realizarse estudios médicos completos.-

Agrega que a raíz de los resultados de una ecografía abdominal y del hemograma, tuvo que realizarse una punción en la médula ósea y que tal estudio arrojó que posee leucemia de células vellosas.-

Relata que a partir de lo anterior se le ha aconsejado el tratamiento con quimioterapia, y que para ello necesita contar con la medicación que consiste en: leustat -cladribine- ampollas por 10 mgrs. por 7 o bien la droga -no necesariamente el nombre comercial-.-

Indica que realizó el pedido a la demandada el día 27 de enero de 2014 y que hasta la fecha de interposición de esta acción no obtuvo una respuesta favorable.-

A fs. 36/46 alega sobre la admisibilidad y procedencia de la vía intentada, sostiene que al momento de afiliarse no conocía ni sospechaba de su estado de salud, y detalla la serie de llamados realizados a la demandada a los fines de que otorgue cobertura a lo indicado por sus profesionales médicos.-

Funda en derecho, ofrece prueba, y solicita que se haga lugar a esta acción, con costas.-

II.- A fs. 12/19 contesta el traslado de esta acción la Asociación Mutual Sancor por intermedio de su letrado apoderado -ante la ratificación de fs. 55, y acompañamiento del poder de fs. 51/54-.-

Brinda el informe circunstanciado y alega sobre la inadmisibilidad de esta acción de amparo.-

Explica que el actor a poco menos de un mes de haberse asociado a la mutual solicitó prestaciones por una patología padecida, que existieron grandes dudas sobre el supuesto desconocimiento del afiliado de su enfermedad y que se le informó que debía presentar copia de su historia clínica a fin de determinar la veracidad de sus dichos.-

Agrega que no existió negativa alguna por parte de su mandante y que no obstante esto el actor ha iniciado esta acción.-

Remarca que no ha existido negativa alguna de su mandante, y en definitiva: que el actor ha falseado la declaración jurada, que ha sido el propio actor quien ha alegado que se efectuó estudios porque creía tener cálculos en la vejiga -y que ello de cuenta de que el actor ya tenía síntomas que no denunció-, y que para el caso de haber sabido de su enfermedad previamente a su ingreso, el actor debería abonar una cuota diferencial por tal preexistencia.-

Alega sobre el régimen de la Ley 26.682 y que dadas sus disposiciones no se puede obligar a la mutual a que brinde tales prestaciones, y que el supuesto de enfermedades preexistentes otorga el derecho a cobrar una cuota adicional o de rescindir el contrato con el usuario, sin que por ello caigan en formas de discriminación.-

Cita jurisprudencia que entiende aplicable en el caso de marras, funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de esta acción, con costas.-

III.- a fs. 47 se ha convocado a las partes a los fines de que intenten arribar a un acuerdo conciliatorio, y ante el resultado que da cuenta el acta de fs. 50 a fs. 56 se ha llamado "autos para dictar sentencia", providencia que se encuentra firme y consentida, quedando los presentes en estado de resolver en definitiva.-

CONSIDERANDO:-

I.- ADMISIBILIDAD DE LA VÍA INTENTADA:-

Tres han sido los argumentos esgrimidos por la demandada al sostener la inadmisibilidad de esta acción de amparo: que se ha aplicado en forma improcedente los principios del art. 1 de la Ley 16.986, que la actora no ha acreditado haber agotado los recursos o remedios administrativos, y que existen otros procesos rápidos e idóneos y que requiere de prueba.-

Lo anterior ha merecido el rechazo del actor (fs. 36, punto II), fundado en la urgencia del caso.-

Evaluada esto, en primer lugar diré que ha quedado consentida en autos la competencia de quien suscribe para entender en este caso y dado ello no resultan aplicables las disposiciones de la Ley 16.986 sino los parámetros dados por los arts. 43 de la Constitución Nacional y Provincial, y por los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 y 23 de nuestra Constitución Nacional (art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica; art. 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-

En concreto, el art. 43 -segundo párrafo- de la Constitución Provincial habilita expresamente a promover acción de amparo contra actos u omisiones de particulares que restrinjan o amenacen derechos y garantías constitucionales, y dado ello deberá rechazarse el primero de los argumentos traídos.-

En cuanto al segundo, debo advertir que más allá de lo sostenido en cuanto a la falta de agotamiento de recursos previos al inicio de esta acción por el actor, lo cierto es que tanto el contenido del informe circunstanciado que ha brindado en esta causa como el responde al traslado de la acción no hacen más que dar cuenta de su negativa a cubrir en este caso en particular el requerimiento de su afiliado y tal postura ha sido mantenida con posterioridad en este proceso y en oportunidad de celebrarse la audiencia de fs. 47 -ver acta de fs. 50-.-

Dado ello debo decir que tal argumento se presenta más bien dogmático que con sustento en particulares circunstancias que hacen a este caso, por cuanto no permiten visualizar a quien opina cuáles en definitiva hubieran sido los recursos al alcance del amparista y que hubieran podido evitar no sólo el inicio de esta acción sino llegar a esta instancia del proceso.-

Por último y en lo tocante con la existencia de otras vías idóneas y rápidas a la elegida por el actor, tal argumento merecerá también su rechazo por cuanto en definitiva el actor procura una efectiva garantía judicial de derechos constitucionales fundamentales -derecho a la salud e integridad física, a la vida-, y de la comparación de los exiguos plazos e simplicidad en el trámite previstos por el art. 43 de la Constitución Provincial y su comparación con las acciones contempladas por nuestro Código de Procedimientos o por leyes especiales, no cabe más que concluir que la vía elegida se erige en este supuesto como la idónea y acorde para su protección.-

Nótese por otro lado, que nada se ha objetado al trámite hasta aquí dado y que no se ha insistido sobre la prueba ofrecida, lo cual lleva a confirmar lo patente o manifiesto que resultarían ser los derechos en juego -y más allá de las defensas traídas-.-

II.- Zanjado el capítulo anterior, corresponde indagar si la negativa de la demandada a lo solicitado por el actor se erige en el caso como manifiestamente arbitraria, ilegal y conculcatoria de derechos constitucionales fundamentales (arg. art. 43 de la Constitución Provincial y Nacional), y para esto no resultará ocioso destacar que a través de esta sentencia deberá darse el adecuado cumplimiento al principio constitucional de congruencia (arg. art. 18 de la Constitución Nacional), debiendo pronunciarme dentro de los límites cualitativos y cuantitativos del objeto de la pretensión traída.-

Para esta tarea no puedo dejar de reconocer en primer lugar que las partes se encuentran vinculadas dentro del sistema y previsiones que rigen la salud privada, en virtud del contrato entre ellos celebrado -y documental adjunta, que obra a fs. 24/34- y dado esto es sabido que existen determinados riesgos para los cuales la demandada asumió su cobertura, y como contrapartida de lo anterior, que el actor afrontó voluntariamente su costo; todo, en los términos de lo pactado.-

Ahora, yendo a las constancias de autos el actor sostuvo y sostiene que ni bien le ha llegado la tarjeta de la mutual empezó a realizarse estudios médicos completos, y que luego del solicitado por el urólogo y ante su resultado, le han diagnosticado que padece leucemia de células vellosas, aconsejándole tratamiento con quimioterapia y para ello necesita contar con urgencia de la medicación prescripta: leustat -cladribine- ampollas por 10 mgrs. por 7, o bien la droga y no necesariamente con su nombre comercial.-

La demandada al contestar, adujo tener serias y grandes dudas de que tal dolencia se trataría en realidad de una enfermedad preexistente a la contratación que hoy los vincula, que el actor no pudo desconocer en tal oportunidad las afecciones que padecía, y que sin embargo suscribió un reconocimiento y declaración jurada sobre sus datos y patología y de las que surge que no poseía enfermedades previas.-

A su vez mencionó que no ha rechazado la afiliación del actor, e hizo alusión a su facultad de poder rescindir el contrato en el supuesto de que el actor haya falseado la declaración jurada, a la nulidad del contrato, y a su vez a la circunstancia de que en el caso de existir una enfermedad preexistente a su ingreso, debería el actor abonar una cuota diferencial por tal preexistencia.-

Sin embargo nada de lo actuado en autos demuestra el ejercicio de alguno de tales derechos por parte de la demandada.-

Frente a esto la actora expresó en esta instancia que no existía sospecha alguna de su parte sobre la existencia de la enfermedad que hoy padece, y que llegó a su conocimiento luego de habérsele realizado los estudios médicos ya citados.-

Reseñado someramente lo anterior debo decir que la calificación como de enfermedad preexistente en estas actuaciones sólo se erige como hipótesis a la fecha, como una mera conjetura, y así por otro lado lo ha presentado la propia demandada al brindar su informe y al contestar el traslado de esta acción.-

Ahora, lo que sí es cierto es que el actor en la actualidad padece de leucemia de células vellosas, que requiere un tratamiento actual, que esto surge de la documental de fs. 4/6 -de fecha posterior a la de su afiliación-, que para llegar a tal resultado el actor debió realizarse estudios médicos -presuntamente autorizados por la demandada, por cuanto ninguno de los litigantes mencionó conflicto al respecto-, y por último, que de no brindarse la cobertura específica y urgente que el caso requiere, ello traerá como consecuencia graves riesgos y/o perjuicios irreparables en el estado de salud del actor.-

Lo anterior ha de llevarme necesariamente a reconocer y a ponderar los derechos constitucionales en juego, por un lado los del actor -como se dijo, derecho a la salud, a la integridad física, a la vida- y por otro los de la demandada -de propiedad, de buena fe contractual-, y sopesados ambos, debo decir que ha de primar en este caso en particular los del actor, dado su naturaleza de derechos fundamentales y ante las consecuencias irreparables que podría desencadenar toda discusión en los presentes sobre la preexistencia de la enfermedad -máxime si se considera, y también como hipótesis, que no lo sea- (art. 17, 42, 43 de la Constitución Nacional).-

Por todo lo expuesto, entiendo que en el caso la negativa de la demandada y basada en dudas sobre la preexistencia de una enfermedad, constituye en el caso concreto una conducta manifiestamente antijurídica, ilegal y conculcatoria de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física del actor y dado ello deberá declararse procedente esta acción, con imposición de costas a su cargo por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 43 de la Constitución Nacional y Provincial; arts. 7, 14, 16, 59, de la Constitución Provincial; arts. 11, 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;arts. 2, 3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 2, 5, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 11, 15, 25 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-

Por todo ello, FALLO:-

I.- Declarando procedente la acción de amparo deducida por el Sr. Raúl Alfredo Daniele contra la Asociación Mutual Sanco, por las razones expuestas en los respectivos considerandos, y ordenando en consecuencia a la demandada al cese en su conducta antijurídica y a que proceda a otorgar inmediata cobertura -y en los términos y porcentaje de lo contratado- al actor a los fines de que adquiera la medicación prescripta por su médico (leustat -cladribine- ampollas por 10 mgrs. por 7, o bien la droga genérica) en un todo de acuerdo con lo debatido en este proceso, y bajo apercibimiento de aplicársele una multa diaria de $ 2.000,00 diarios para el caso de incumplimiento y a favor de la parte actora.-

II.- Costas a la demandada vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).-

III.- Atento lo dispuesto por los arts. 6, 7, 10, 37 de la Ley G 2212 procedo a regular los honorarios profesionales del Dr. Juan Ignacio Santangelo -patrocinante del actor- en la suma de $ 5.400,00, y a favor del Dr. Tomás A. Rodríguez -en el doble carácter por la demandada- en la suma de $ 5.040,00. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CON LA LEY 869.-

Dra. Andrea V. de la Iglesia

Jueza

<*****>